Gli indici rilevatori della crisi di impresa e gli strumenti di prevenzione

Gli indici rilevatori della crisi di impresa e gli strumenti di prevenzione

Convegno a Milano il 09 23 febbraio 2016

Il 09 23 Febbraio a Milano avrò il piacere di partecipare in qualità di relatore ad un importante incontro su: “Gli indici rilevatori della crisi di impresa e gli strumenti di prevenzione“. L’evento è organizzato in collaborazione con lo studio legale La Scala e MySolution Cesi, valido ai fini della formazione professionale obbligatoria di commercialisti ed avvocati.

Parte centrale del mio intervento riguarderà il ruolo del commercialista nella crisi di impresa, in qualità di:

  1. Consulente/advisor;
  2. Membro dell’organo di controllo (sindaco, revisore);
  3. Attestatore;
  4. Commissario.

Cercherò in particolare di approfondire, dopo aver analizzato gli indici rilevatori della crisi di impresa, i nuovi principi di attestazione fornendo documenti e strumenti utili sia alla predisposizione del piano, sia alla successiva verifica di fattibilità ai fini dell’attestatore:

La ratio dell’attestazione è, infatti, quella di tutelare i terzi e i creditori, soprattutto se estranei al piano di risanamento, perché le scelte e le rinunce di fronte ai quali sono posti dal debitore siano decise e accettate sulla base di una corretta e sufficientemente completa base informativa.

L’importanza del lavoro dell’Attestatore è deputata anche a rafforzare la credibilità degli impegni assunti dal debitore mediante il piano finalizzati al riequilibrio della situazione economico-finanziaria e, quindi, al risanamento dell’impresa.

Gli accertamenti condotti, le analisi economico-finanziarie e patrimoniali elaborate, le valutazioni prospettiche di convenienza e di sostenibilità del piano industriale o di risanamento, la garanzia sulla veridicità dei dati e il giudizio finale ne fanno una figura chiave e centrale per i nuovi istituti estrategica per le sorti dell’impresa a garanzia dei creditori e dei terzi. Il lavoro dell’Attestatore costituisce il fondamento delle procedure di risanamento al fine delle decisioni che verranno assunte sia dall’autorità giudiziaria, che dal ceto creditizio al momento del voto, ove previsto.

Si andranno inoltre ad analizzare le principali novità contenute nel Decreto Legge n. 83/2015 convertito con Legge n. 132 del 6 agosto 2015 in tema di concordato preventivo possono essere cosi riassunte:

  • Soddisfazione Chirografo non inferiore al 20% in caso di concordato preventivo di tipo liquidatorio.
  • Voto: eliminazione del principio del “silenzio = assenso”
  • Proposte concorrenti: Il debitore che non proponga ai creditori chirografari il pagamento di almeno il 40% (in caso di concordato liquidatorio) o del 30% (in caso di concordato in continuità), può vedere il proprio piano (e relativa proposta) messo in concorrenza con altri migliorativi o diversi provenienti da uno o più creditori che rappresentino almeno il 10% dei crediti; sarà poi il voto della massa dei creditori a stabilire quale ipotesi verrà attuata.
  • Offerte concorrenti (comparabili): Qualora il piano concordatario dovesse prevedere la vendita dell’azienda, di un suo ramo o di beni aziendali specifici, si aprirà ora un procedimento competitivo per cercare altri interessati all’acquisto.
 

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Rilevanza penale delle valutazioni di bilancio

Rilevanza penale delle valutazioni di bilancio

Articolo pubblicato su Mysolution e qui riprodotto per gentile concessione dell’Editore

Rilevanza penale delle valutazioni di bilancio torna di attualità. La Corte di Cassazione, con l’informazione provvisoria n. 13 del 2015, sostiene che il falso c.d. valutativo sia tuttora punibile: “… enunciati valutativi, che sono anch’essi predicabili di falsità quando violino criteri di valutazione predeterminati o esibiti in una comunicazione sociale.”

Grazie ad una tempestiva segnalazione di Alessandro De Nicola apprendo che il 13 novembre 2015, la Suprema Corte ha pubblicato un documento di “Informazione Provvisoria” in cui si sostiene la “rilevanza penale degli enunciati valutativi, [poiché] sono anch’essi predicabili di falsità quando violino criteri di valutazione predeterminati o esibiti in una comunicazione sociale”.

Articolo 2621 cc è stato recentemente modificato dalla legge del 27/05/2015 n. 69 Articolo 9 in vigore dal 14/06/2015 che ha soppresso l’inciso “ancorchè oggetto di valutazioni”. Appariva quindi in qualche modo superato il tema della rilevanza penale delle valutazioni di bilancio.

Articolo 2621 – False comunicazioni sociali.

Fuori dai casi previsti dall’art. 2622 (False comunicazioni sociali delle società quotate) gli amministratori, i direttori generali, i dirigenti preposti alla redazione dei documenti contabili societari, i sindaci e i liquidatori, i quali, al fine di conseguire per sè o per altri un ingiusto profitto, nei bilanci, nelle relazioni o nelle altre comunicazioni sociali dirette ai soci o al pubblico, previste dalla legge, consapevolmente espongono fatti materiali rilevanti non rispondenti al vero ovvero omettono fatti materiali rilevanti la cui comunicazione e’ imposta dalla legge sulla situazione economica, patrimoniale o finanziaria della società o del gruppo al quale la stessa appartiene, in modo concretamente idoneo ad indurre altri in errore, sono puniti con la pena della reclusione da uno a cinque anni.

La stessa pena si applica anche se le falsità o le omissioni riguardano beni posseduti o amministrati dalla società per conto di terzi.

La Corte di Cassazione con sentenza del 30 luglio 2015, n. 33774, come giustamente ricorda De Nicola, ha sostenuto che l’eliminazione del riferimento alle “valutazioni” di bilancio dagli articoli 2621-2622 del Codice Civile in materia di “falso in bilancio” ha comportato la sopravvenuta irrilevanza delle stesse a fini penali.

La Corte di Cassazione, con l’informazione provvisoria n. 13 del 2015, sostiene invece che il falso c.d. valutativo sia tuttora punibile.

“Nell’ art. 2621 c.c. il riferimento ai “fatti materiali” quali possibili oggetti di una falsa rappresentazione della realtà non vale ad escludere la rilevanza penale degli enunciati valutativi, che sono anch’essi predicabili di falsità quando violino criteri di valutazione predeterminati o esibiti in una comunicazione sociale. Infatti, quando intervengano in contesti che implichino l’accettazione di parametri di valutazione normativamente determinati o, comunque, tecnicamente indiscussi, gli enunciati valutativi sono idonei ad assolvere una funzione informativa e possono dirsi veri o falsi.”

In attesa di conoscere le motivazioni della sentenza appare comunque una pronuncia importante sulla rilevanza penale delle valutazioni di bilancio ed in contraddizione con quanto sostenuto con la Cass. Pen., Sez. V, Informazione Provvisoria n. 13 del 2015.


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Informativa e valutazione nella crisi di impresa

Informativa e valutazione nella crisi di impresa

Articolo pubblicato su Mysolution e qui riprodotto per gentile concessione dell’Editore

Il CNDCEC in un recente documento ha voluto fornire un’indicazione degli elementi economico-aziendali qualificanti l’informativa e la valutazione della crisi d’impresa.

Nel documento “Informativa e valutazione nella crisi d’impresa” si sono volute evidenziare le possibili conoscenze che gli operatori o i soggetti che hanno rapporti con un’impresa in difficoltà possano acquisire circa il suo reale rischio di default. Il documento del Consiglio nazionale indica dunque “le linee di indirizzo per i commercialisti che svolgono la propria attività in contatto con l’imprenditore, al fine di tentare una qualificazione della crisi aziendale, che ne consenta anche il monitoraggio e l’emersione, fornendo un eventuale paragone del concetto aziendalistico di crisi alla possibile definizione giuridica di crisi d’impresa e insolvenza attuale e in chiave prospettica”.

Il documento stesso peraltro ricorda che, in merito alle modalità di accertamento della situazione di difficoltà dell’impresa, esistono già linee guida regole emanate ad uso dei professionisti per intercettare i segnali della crisi :

  • il principio di revisione 570 sulla continuità aziendale;
  • la norma CNDCEC 11 – Norme di comportamento del collegio sindacale;
  • l’OIC 6 – Ristrutturazione del debito ed informativa di bilancio.

Particolarmente interessante per il professionista che si trova a fronteggiare una situazione di crisi aziendale il Documento n. 570 del CNDCEC in cui vengono vengono elencati alcuni esempi di eventi o circostanze riportati nel che possono far sorgere significativi dubbi riguardo il presupposto della continuità aziendale.

Indicatori finanziari

  • situazione di deficit patrimoniale o di capitale circolante netto negativo;
  • prestiti a scadenza fissa e prossimi alla scadenza senza che vi siano prospettive verosimili di rinnovo o di rimborso; oppure eccessiva dipendenza da prestiti a breve termine per finanziare attività a lungo termine;
  • indicazioni di cessazione del sostegno finanziario da parte dei finanziatori e altri creditori;
  • bilanci storici o prospettici che mostrano cash flow negativi;
  • principali indici economico-finanziari negativi;
  • consistenti perdite operative o significative perdite di valore delle attività che generano cash flow;
  • mancanza o discontinuità nella distribuzione dei dividendi;
  • incapacità di saldare i debiti alla scadenza;
  • incapacità nel rispettare le clausole contrattuali dei prestiti;
  • cambiamento delle forme di pagamento concesse dai fornitori dalla condizione “a credito” alla condizione “pagamento alla consegna”;
  • incapacità di ottenere finanziamenti per lo sviluppo di nuovi prodotti ovvero per altri investimenti necessari.

Indicatori gestionali

  • perdita di amministratori o di dirigenti chiave senza riuscire a sostituirli;
  • perdita di mercati fondamentali, di contratti di distribuzione, di concessioni o di fornitori importanti;
  • difficoltà nell’organico del personale o difficoltà nel mantenere il normale flusso di approvvigionamento da importanti fornitori.

Altri indicatori

  • capitale ridotto al di sotto dei limiti legali o non conformità ad altre norme di legge;
  • contenziosi legali e fiscali che, in caso di soccombenza, potrebbero comportare obblighi di risarcimento che l’impresa non è in grado di rispettare;
  • modifiche legislative o politiche governative dalle quali si attendono effetti sfavorevoli all’impresa.

Questi indicatori presi singolarmente possono semplicemente evidenziare una situazione di difficoltà momentanea dell’impresa. Difficoltà che se ampiamente prevista può essere risolta mediante un cambio di strategia o con la predisposizione di un piano di risanamento.

È proprio l’elemento di discontinuità la chiave di volta che bisogna ricercare in un piano di risanamento. Senza una forte discontinuità con il passato difficilmente si potrà pensare di risanare l’impresa e di attestare un piano. Ed è li, nella verifica delle ipotesi su cui si basa la nuova strategia ed i flussi prospettici che c’è tutta la sfida del fare impresa, per l’imprenditore, della correttezza del piano, per il professionista attestatore.

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Valutazione di Azienda, nuovi scenari e prossimi convegni

Valutazione di Azienda, nuovi scenari e prossimi Convegni

Sta prendendo forma il calendario dei prossimi eventi formativi, tra lezioni e convegni. Tutti avranno come tema principale la Valutazione di Azienda, una delle specializzazioni che più caratterizza il nostro Studio.

Entro la fine dell’anno ci troveremo ad affrontare importanti cambiamenti dal punto di vista normativo ed entreranno in vigore nuove best practice in tema di valutazione di azienda. In particolare:

  • Riforma del diritto fallimentare ed in particolar modo del concordato preventivo con nuovi ruoli per Advisor ed Attestatori;
  • Presentazione dei Principi italiani di valutazione (PIV) che contribuiranno meglio a definire una attività in cui sarà sempre più necessaria una forte specializzazione.

Ci troveremo quindi ad affrontare una piccola rivoluzione che andrà a modificare in maniera sostanziale lo scenario in cui operiamo.

Principi italiani di valutazione (PIV)

Oggi sono stati pubblicati i PIV- Principi Italiani di valutazione sul sito della fondazione (www.fondazioneoiv.it).

I PIV coprono le tematiche di valutazione relative a diverse tipologie di attività (aziende, rami di azienda, strumenti finanziari, beni immateriali, immobili, impianti e macchinari) e di passività (passività finanziarie, passività senza attività corrispondenti, passività potenziali).

La struttura dei principi segue uno schema collaudato adottato da altri standard  (USPAP, RICS, ecc.) secondo cui i principi sono accompagnati da un commento. Solo i principi sono vincolanti, i commenti forniscono una guida interpretativa del principio.

I PIV contengono anche la traduzione in italiano del Codice Etico del valutatore professionale emesso dall’IVSC, la cui adesione è richiesta a chi intenda applicare i PIV nelle proprie valutazioni. I PIV entreranno in vigore il 1 gennaio 2016.

La sfida non è banale e spingerà verso una maggiore specializzazione dei professionisti, Dottori commercialisti ed Esperti contabili in primis. I principi italiani di valutazione (PIV) infatti rappresenteranno da una parte una maggiore tutela per l’esperto che ci si uniformerà ma i professionisti meno preparati si esporranno a maggiori rischi di responsabilità personale.

Importante, vista la derivazione dai principi internazionali, sarà verificarne l’applicabilità effettiva sulla valutazione delle PMI, principale oggetto di analisi dei professionisti italiani. Qualche criticità pare emergere dalle attuali bozze rilasciate per la pubblica consultazione.

Riforma del diritto fallimentare

La riforma del diritto fallimentare da un lato va a recepire la migliore giurisprudenza milanese, dall’altro pare andare a favorire in maniera sostanziale gli istituti di credito e rafforzare il controllo del Tribunale sulle procedure alternative al fallimento (concordato in primis). Attendiamo comunque di poter visionare la Legge Delega e i lavori della commissione Rordorf per formulare un giudizio più preciso.

Certamente sarà ripensato il ruolo delle principali figure operanti nel concordato preventivo: Advisor, asseveratore del piano e commissario.

Lezioni, corsi e convegni 2015/2016

Riportiamo l’elenco degli eventi che ci vedrà come docenti o relatori. Il calendario è piuttosto fitto e qualche data è ancora in forse ma la maggior parte è definitiva. Tutti i convegni hanno fatto domanda di accreditamento presso gli Ordini professionali (Commercialisti ed Avvocati) di competenza.

Il fitto calendario di eventi in tema sarà un’ottima occasione di approfondimento e confronto con i colleghi che vi parteciperanno.

Ente organizzatoreDataArgomento
SAF – Università Bocconi08-set-15La valutazione d’azienda: principali metodi, DFC e metodi di controllo.
SAF – Università Bocconi10-set-15La valutazione d’azienda da parte del professionista, analisi di un caso.
La Scala – MySolution13-ott-15La gestione del conflitto tra soci nelle srl: recesso e valutazione della partecipazione
ODCEC Imperia e Sanremo05-nov-15Le perizie di stima e la valutazione d’azienda
Scuola per esperti in procedure concorsuali19-nov-15Turnaround mediante affitto e cessione d’azienda: analisi del piano e fattori critici.
Evento Alumni Bocconi e ODCEC Palermo23-nov-15Nuovi principi italiani di valutazione d’azienda nelle PMI
SAF – Corso per Attestatori12-gen-16Il giudizio di fattibilità. Verifica dei dati previsionali nel piano in continuità ex art. 186-bis L.F.
La Scala – MySolution09-feb-16La gestione della crisi d’impresa
Università BicoccaMarzo (da definire)La Valutazione di Azienda

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Tutela del patrimonio: addio alla protezione del fondo patrimoniale?

Tutela del patrimonio: addio alla protezione del fondo patrimoniale?

Articolo Tutela del patrimonio: addio alla protezione del fondo patrimoniale? pubblicato su Mysolution|Post e qui riprodotto per gentile concessione dell’Editore

Il nuovo D.L. 27 giugno 2015, n. 83 si pone in continuità rispetto alla continua “erosione” di efficacia degli strumenti di protezione patrimoniale diretti a stabilire vincoli di indisponibilità del patrimonio aggredibile da parte dei creditori. Tra gli strumenti colpiti analizziamo il fondo patrimoniale.

Fondi patrimoniali: nuove possibilità di esecuzione forzata

Il fondo patrimoniale, strumento di grande utilizzo nell’ambito della segregazione patrimoniale, subisce una nuova (e decisiva) “erosione” del suo carattere protettivo.

In particolare, il recente D.L. 27 giugno 2015 n. 83 (pubblicato nella Gazzetta Ufficiale 27 giugno 2015, n. 147) mediante l’introduzione del nuovo art. 2929-bis cod. civ., rende possibile l’esecuzione forzata per i beni immobili o mobili registrati del debitore anche se sottoposti a vincolo di indisponibilità (o di alienazioni a titolo gratuito), derivante dalla costituzione di fondo patrimoniale (ovvero da un trust, da una donazione), e ciò senza la preventiva sentenza dichiarativa di inefficacia del vincolo o del trasferimento, laddove il vincolo sia sorto successivamente al sorgere del credito ed il pignoramento sia stato trascritto entro un anno dalla data di trascrizione dell’atto stesso.

Attenzione: La possibilità è concessa anche ai creditori anteriori se, entro un anno dalla trascrizione dell’atto pregiudizievole, intervengono nell’esecuzione promossa da altri.

In sostanza, i creditori – in primis le banche – non sono più tenuti ad introdurre un procedimento giudiziario di revocatoria al fine di far dichiarare l’inefficacia del fondo, giudizio che spesso consentiva ai debitori maggior potere “contrattuale” verso successive soluzioni transattive con gli Istituti di credito, visti i tempi lunghi del processo e le oscillazioni giurisprudenziali in materia.

Saranno, casomai, i debitori a dover reagire con relativo procedimento di opposizione per far valere la validità del vincolo, quando contestano la sussistenza dei presupposti di operatività di tale nuova norma ovvero la conoscenza da parte del debitore del pregiudizio che l’atto arrecava alle ragioni del creditore.

Atto di opposizione senza dubbio difficile da intraprendere con successo nel caso di costituzione di fondo patrimoniale, il quale “quando è posto in essere da entrambi i coniugi, costituisce un atto a titolo gratuito che può essere dichiarato inefficace nei confronti del creditore, qualora ricorrano le condizioni di cui dell’art. 2901 c.c., n. 1” (in tal senso Cass. 9 giugno 2015, n. 11862 ).

In realtà, la costituzione di un fondo patrimoniale, seppur compiuta in data anteriore al sorgere del debito, negli ultimi periodi aveva perso la sua natura “protettiva” del patrimonio famigliare, attesa la rigorosa interpretazione effettuata in materia dalla Cassazione.

Attenzione: Si premette che la costituzione di un fondo patrimoniale (art. 167 cod. civ.), operato da uno o entrambi i coniugi, comporta un limite di disponibilità di determinati beni, vincolati a soddisfare i bisogni della famiglia. In linea di principio, quindi, il creditore (art. 170 cod. civ.) non può compiere azioni esecutive (né tantomeno cautelari) sul bene protetto dal “fondo patrimoniale” allorquando questi sia a conoscenza che l’obbligazione contratta dal debitore fosse estranea ai bisogni famigliari.

Gli orientamenti giurisprudenziali

Ma proprio sull’interpretazione del termine “bisogni della famiglia” le ultime sentenza della Cassazione sembrano aver svuotato di significato il contenuto di tale tutela protettiva concessa dal Legislatore.

Limitando il campo di indagine alle controversie tributarie, i relativi debiti collegati all’attività imprenditoriale di un coniuge/contribuente, seppur nella oscillante giurisprudenza delle Commissioni Tributarie, potevano trovare adeguata “protezione/schermo” nella presenza di un fondo patrimoniale.

E così si affermava che “un bene costituito in fondo patrimoniale può essere sottoposto ad esecuzione solo per debiti di natura familiare e non per debiti legati all’attività imprenditoriale della società debitrice”, in quanto “il debito fiscale a carico della società non può trovare causa se non nell’ambito aziendale e non anche nell’ambito familiare” (Comm. Trib. Regionale Milano, Sez. 32, 13 settembre 2013 n. 111).

Tale ‘regola’ è stata riaffermata in altra decisione della stessa Commissione Tributaria Regionale Lombardia laddove si è detto che nel “caso di debiti fiscali, manca quell’inerenza immediata e diretta fra il credito e i bisogni della famiglia, con la conseguenza dell’esclusione dell’azione esecutiva su tali beni” (Comm. Trib. Regionale Lombardia, Sez. 44, 31 luglio 2014 n. 4193; in tal senso, v. anche Comm. Trib. Regionale Toscana, Sez. I, 5 maggio 2014 n. 897; Comm. Trib. Regionale Lazio, Sez. 22, 8 aprile 2014 n. 2218).

La Cassazione negli ultimi tempi ha consolidato però un orientamento molto rigoroso che, di fatto, lascia poco spazio alla tutela dei beni destinati al fondo patrimoniale, e ciò a fronte di debiti tributari.

In particolare, la Cassazione con ordinanza 24 febbraio 2015 n. 3738 (ma si veda già in precedenza la sentenza Cass. 19 febbraio 2013, n. 4011) ha sottolineato che anche nel caso in cui il debito sia stato contratto nell’ambito dello svolgimento di un’attività di impresa, ma pur sempre per soddisfare i bisogni della famiglia, non potranno essere sottratti all’azione esecutiva i beni costituiti nel fondo patrimoniale. E nei “bisogni famigliari” vengono ricomprese anche le esigenze volte al pieno mantenimento ed all’armonico sviluppo della famiglia nonché al potenziamento della sua capacità lavorativa, con esclusione solo delle esigenze di natura voluttuaria o caratterizzate da interessi meramente speculativi. Si è quindi affermato che “non potranno essere sottratti all’azione esecutiva dei creditori i beni costituiti per bisogni ritenuti tali dai coniugi in ragione del tenore di vita familiare, così da ricomprendere anche i debiti derivanti dall’attività professionale o di impresa di uno dei coniugi qualora il fatto generatore dell’obbligazione sia stato il soddisfacimento di tali bisogni, da intendersi nel senso ampio testè descritto” (Cass., ordinanza 24 febbaio 2015 n. 3738 ).

Il tutto rende davvero stretta la via per una tutela del debitore, che pur in buona fede, all’inizio di una attività di impresa, abbia voluto salvaguardare determinati beni della famiglia da future azioni compiute dai creditori.

Avv. Federico Gaballo

Riferimenti normativi

  • D.L. 27 giugno 2015 n. 83, art. 12.

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Diventare imprenditori innovativi

Diventare imprenditori innovativi

Esce oggi “Diventare imprenditori innovativi“, la prima guida di Corriere Imprese, che raccoglie i contributi di imprenditori, professionisti e attori dell’ecosistema startup.

Rappresenta la mia prima collaborazione con il Corriere della Sera, un mix di ispirazione (le 9 mosse per innovare il proprio business, le 10 domande da porsi) e approfondimenti sulle nuove leggi per startup e Pmi innovative.

La Guida comprende i contributi di: Alberto Baban, Sandro Mangiaterra, Elena Mauro, Anna Amati e Meta Group, Marco Camisani Calzolari, Mattia Corbetta, Andrea Granelli, Alberto Mason e il Trend Lab di InnovArea, Rosario Emmi, , Milena Prisco, Giancarlo Giudici, Dorotea Rigamonti e Paolo Ernesto Crippa, Emanuela Sabbatino, Luca Simone Scarani, Antonello Gaviraghi. e del sottoscritto Andrea Arrigo Panato che si è occupato di Fail Fast ovvero delle procedure alternative al fallimento per le start up.

Note personali

Corriere Imprese è un dorso di Corriere Veneto e al di là dell’indubbio prestigio derivante dall’aver potuto contribuire ad un progetto promosso da Corriere della Sera e da Alberto Baban Presidente Piccola Industria e, come tale, Vicepresidente di Confindustria, confesso che la parte più bella sarà raccontarlo a mia nonna (un po’ Venezia, un po’ Chioggia), per lei scrivere in buon italiano ha contato sempre di più che far di conto. E poi il Corrierone è sempre il Corrierone, e se veneto vale doppio.

Per appprofondire

Buona lettura.

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Offerte concorrenti nel concordato preventivo

Offerte concorrenti nel concordato preventivo

 Una prima lettura del nuovo art. 163-BIS

Articolo Offerte concorrenti nel concordato preventivo pubblicato su Mysolution|Post e qui riprodotto per gentile concessione dell’Editore

Il recentissimo decreto legge 27 GIUGNO 2015, N. 83, contenente, tra le altre, disposizioni per favorire la concorrenza nel concordato preventivo, è intervenuto nottetempo (è proprio il caso di dirlo visto l’immediata entrata in vigore) a modificare la già tormentata disciplina del concordato preventivo.

Una delle modifiche più rilevanti riguarda la disciplina delle “offerte concorrenti” per l’acquisto di aziende e beni in ogni fase e tipologia di concordato. Il legislatore ha in realtà inteso recepire un orientamento già piuttosto diffuso nei Tribunali italiani e che trova la sua origine nel noto caso “San Raffaele” e dalla posizione assunta in merito dal Tribunale di Milano.

Il caso San Raffaele

Nel caso San Raffaele il Tribunale contesta la struttura classica proposta (NewCo + proposta irrevocabile di acquisto del terzo acquirente accettata dal venditore) ed impone al debitore di svolgere una gara competitiva immediata, prima dell’adunanza dei creditori, per la selezione dell’affittuario dell’azienda in vista della cessione che, come normalmente avviene, sarebbe intervenuta solo dopo l’omologazione del concordato.

Il Tribunale, anche a causa del conflitto di interesse che la Procura della Repubblica ha ripetutamente evidenziato esistere tra la Fondazione e gli acquirenti di NewCo, sostiene testualmente che “… il contratto preliminare in questione, se inteso come strumento finalizzato solo a precostituire una cessione preferenziale di beni del debitore ad un prezzo predeterminato (e in ipotesi particolarmente vantaggioso) a favore solo di predeterminati soggetti… sia assoggettabile ad eventuale invalidazione per violazione o elusione di norme imperative (ex artt. 1343 e 1344 cc ed eventualmente anche in relazione all’art. 186 l.f.), se fra queste dovesse annoverarsi, come pure opina questo Tribunale…, l’art. 182 l.f. in quanto e nella parte in cui tale disposizione normativa sembra disegnare un quadro di modalità liquidatorie – per il caso di concordato per cessio honorum – tendenzialmente finalizzato al massimo realizzo dei cespiti del debitore attraverso modalità competitive di vendita”.

 

Il nuovo art. 163-bis (Offerte concorrenti).

L’orientamento del Tribunale di Milano è stato recepito dal legislatore.

Quando il piano di concordato comprende una offerta da parte di un soggetto già individuato avente ad oggetto il trasferimento in suo favore e verso un corrispettivo in denaro dell’azienda o di uno o più rami d’azienda o di specifici beni, il commissario è tenuto a valutare, motivando le proprie conclusioni, la congruità dell’offerta, tenuto conto dei termini e delle condizioni della stessa, del corrispettivo e delle caratteristiche dell’offerente. L’offerta e il piano possono prevedere che il trasferimento abbia luogo prima dell’omologazione.

 

Offerte concorrenti: facoltà non obbligo

Il procedere a richiedere “offerte concorrenti” rappresenta una facoltà del Tribunale che può agire d’ufficio o su istanza del commissario. Non è quindi un obbligo.

Nel caso in cui il commissario ritenga, alla luce di manifestazioni di interesse comunque pervenute, del valore dell’azienda o del bene, che l’offerta contemplata dal piano possa non corrispondere al miglior interesse dei creditori, chiede al tribunale, con istanza motivata, di aprire un procedimento competitivo.

L’offerta e il piano possono prevedere che il trasferimento abbia luogo prima dell’omologazione.

Il tribunale, sentito il commissario, decide sull’istanza ovvero dispone d’ufficio l’apertura di un procedimento competitivo, tenuto conto del valore dell’azienda o del bene, nonche’ della probabilità di conseguire una migliore soddisfazione dei creditori.

 

Contenuto del decreto che dispone l’apertura del procedimento competitivo.

Il decreto che dispone l’apertura del procedimento competitivo stabilisce:

  • le modalità di presentazione di offerte irrevocabili, prevedendo che ne sia assicurata in ogni caso la comparabilita’;
  • i requisiti di partecipazione degli offerenti;
  • le forme e i tempi di accesso alle informazioni rilevanti;
  • gli eventuali limiti al loro utilizzo;
  • le modalità con cui il commissario deve fornirle a coloro che ne fanno richiesta;
  • la data dell’udienza per l’esame delle offerte;
  • le modalità di svolgimento della procedura competitiva;
  • le garanzie che devono essere prestate dagli offerenti;
  • le forme di pubblicità del decreto.

Il nuovo art. 163-bis prevede inoltre che:

L’offerta diviene irrevocabile dal momento in cui viene modificata l’offerta in conformità a quanto previsto dal decreto del Tribunale e viene prestata la garanzia stabilita con il medesimo decreto. Le offerte, da presentarsi in forma segreta, non sono efficaci se non conformi a quanto previsto dal decreto e, in ogni caso, quando sottoposte a condizione.

Le offerte sono rese pubbliche all’udienza fissata per l’esame delle stesse, alla presenza degli offerenti e di qualunque interessato.

 

La gara tra gli offerenti

Se sono state presentate piu’ offerte migliorative, il giudice dispone la gara tra gli offerenti.

La gara può avere luogo alla stessa udienza o ad un’udienza immediatamente successiva e deve concludersi prima dell’adunanza dei creditori, anche quando il piano prevede che la vendita o l’aggiudicazione abbia luogo dopo l’omologazione. In ogni caso, con la vendita o con l’aggiudicazione, se precedente, a soggetto diverso da colui che ha presentato l’offerta di cui al primo comma, quest’ultimo è liberato dalle obbligazioni eventualmente assunte nei confronti del debitore e in suo favore il commissario dispone il rimborso delle spese e dei costi sostenuti per la formulazione dell’offerta entro il limite massimo del tre per cento del prezzo in essa indicato.

Il debitore deve modificare la proposta e il piano di concordato in conformità all’esito della gara. La disciplina del presente articolo si applica, in quanto compatibile, anche agli atti da autorizzare ai sensi dell’articolo 161, settimo comma, nonché all’affitto di azienda o di uno o più rami di azienda.

 

Lettura combinata degli articoli 163 bis e 182 LF

È opportuno approfondire l’impatto della riforma anche attraverso una lettura combinata degli articoli 163 bis e 182 LF (applicabile anche ai procedimenti in corso).

Il nuovo art. 182 l.f. prevede che la disciplina delle vendite competitive è applicabile a tutte le vendite e trasferimenti di beni e aziende posti in essere dopo la domanda di concordato preventivo, quando il piano prevede la cessione dei beni ai creditori.

La nuova disciplina, pur da una prima e sommaria analisi, sembra potenzialmente incidere anche sulla struttura classica del piano di concordato e sulla stessa prassi fino di prevedere un periodo di affitto dell’azienda precedente alla vendita.

 

L’entrata in vigore

La nuova disciplina dell’art. 163-bis l.fall. è applicabile ai procedimenti di concordato preventivo introdotti dopo l’entrata in vigore del D.L. n. 83/2015, intervenuta con la pubblicazione nella Gazzetta Ufficiale in data 27 giugno 2015.

Falso in bilancio

Falso in bilancio

 Articolo Falso in bilancio pubblicato su Mysolution e qui riprodotto per gentile concessione dell’Editore

La nuova disciplina sul falso in bilancio si applicherà ai reati commessi a partire dal 14 giugno. Un documento della Fondazione Nazionale dei Commercialisti prova a fare una prima analisi delle novità sintetizzando le principali criticità del provvedimento. La “vaghezza” della norma rischia di rendere eccessivamente discrezionale l’operato della magistratura.

 

Le nuove disposizioni intervenute a modificare incisivamente la disciplina del falso in bilancio si applicheranno ai reati commessi a partire dal 14 giugno, data di entrata in vigore del provvedimento legislativo, la c.d. Legge Anticorruzione.

Un documento della Fondazione Nazionale dei Commercialisti prova a fare una prima analisi delle novità sintetizzando le principali criticità del provvedimento: “Abolite le soglie, estesa la fattispecie delittuosa ed eliminate quelle contravvenzionali, i riformati art. artt. 2621 e 2621-bis del codice civile prevedono pene più severe che – in applicazione del principio dell’irretroattività della legge penale più sfavorevole al reo – si applicheranno ai bilanci “approvati” (ma secondo alcuni a quelli “depositati” presso la società) a partire dal 14 giugno.”

Tabella di sintesi

PerseguibilitàCause di non punibilitàPene
Società non fallibilia querelaprevista per particolare tenuità dei fattireclusione da 6 mesi a 3 anni
Società chiused’ufficioprevista per particolare tenuità dei fattireclusione da 1 a 5 anni, per fatti di lieve entità reclusione da 6 mesi a 3 anni
Società quotated’ufficionon previstareclusione da 3 a 8 anni

 

La criticità delle valutazioni

Il Legislatore ha voluto sanzionare l’esposizione in bilancio di fatti materiali rilevanti non rispondenti al vero ovvero l’omissioni di fatti materiali rilevanti.

Ciò fa ammettere alla Fondazione Nazionale Commercialisti che, limitatamente all’esclusione dalla fattispecie delittuosa delle “valutazioni” riportate in bilancio, del compimento di fatti di “speciale tenuità” e delle società non fallibili, la nuova disciplina potrebbe risultare – in alcuni casi – addirittura più favorevole al reo e, dunque, essere applicata retroattivamente.

Più severo il giudizio dell’ Avv. Carlo Melzi d’Eril che in un recente articolo afferma:

“Ancora una volta, ci troviamo di fronte a una legislazione penale ad altissimo tasso simbolico: in presenza di una richiesta di tutela si ritiene sufficiente introdurre una disposizione purchessia, senza tenere conto di quanto ha espresso il dibattito nel corso di tutti questi anni.”

La punibilità di errate valutazioni in bilancio avrebbe peraltro aperto al rischio di contenzioso su qualunque bilancio approvato rischiando di rendere ingestibile la predisposizione di un documento fondamentale per la vita della società. Ciò rende la norma in vigore decisamente preferibile ad alcune precedenti versioni successivamente modificate dall’iter parlamentare.

Eccessiva vaghezza della norma

La norma se da un lato introduce la punibilità d’ufficio ( e non su querela di parte se non per le micro imprese) dall’altra si rifà a concetti particolarmente fumosi “Fatti di lieve entità” e “Non punibilita’ per particolare tenuità” che rischiano di lasciare ampio potere interpretativo alla magistratura rafforzandone il ruolo ormai consolidato di supplenza al legislatore.

Norme di legge

Articolo 2621: False comunicazioni sociali.

In vigore dal 14/06/2015 -Modificato da: Legge del 27/05/2015 n. 69 Articolo 9

Fuori dai casi previsti dall’art. 2622 (False comunicazioni delle Società quotate), gli amministratori, i direttori generali, i dirigenti preposti alla redazione dei documenti contabili societari, i sindaci e i liquidatori, i quali, al fine di conseguire per sè o per altri un ingiusto profitto, nei bilanci, nelle relazioni o nelle altre comunicazioni sociali dirette ai soci o al pubblico, previste dalla legge, consapevolmente espongono fatti materiali rilevanti non rispondenti al vero ovvero omettono fatti materiali rilevanti la cui comunicazione è imposta dalla legge sulla situazione economica, patrimoniale o finanziaria della società o del gruppo al quale la stessa appartiene, in modo concretamente idoneo ad indurre altri in errore, sono puniti con la pena della reclusione da uno a cinque anni.

La stessa pena si applica anche se le falsità o le omissioni riguardano beni posseduti o amministrati dalla società per conto di terzi.

Articolo 2621 bis: Fatti di lieve entità.

In vigore dal 14/06/2015 – Modificato da: Legge del 27/05/2015 n. 69 Articolo 10

Salvo che costituiscano più grave reato, si applica la pena da sei mesi a tre anni di reclusione se i fatti di cui all’articolo 2621 sono di lieve entità, tenuto conto della natura e delle dimensioni della società e delle modalità o degli effetti della condotta.

Salvo che costituiscano più grave reato, si applica la stessa pena di cui al comma precedente quando i fatti di cui all’articolo 2621 riguardano società che non superano i limiti indicati dal secondo comma dell’articolo 1 del regio decreto 16 marzo 1942, n. 267. In tale caso, il delitto è procedibile a querela della società, dei soci, dei creditori o degli altri destinatari della comunicazione sociale.

Articolo 2621 ter: Non punibilità per particolare tenuità.

In vigore dal 14/06/2015 – Modificato da: Legge del 27/05/2015 n. 69 Articolo 10

Ai fini della non punibilità per particolare tenuità del fatto, di cui all’articolo 131-bis del codice penale, il giudice valuta, in modo prevalente, l’entità dell’eventuale danno cagionato alla società, ai soci o ai creditori conseguente ai fatti di cui agli articoli 2621 e 2621-bis.

Per approfondire

Copertura delle perdite e rilevanza del risultato di periodo

Copertura delle perdite

Rilevanza del risultato di periodo

Articolo pubblicato su Mysolution e qui riprodotto per gentile concessione dell’Editore

 

Tempo di bilanci e tempo di soffermarsi ad analizzare i risultati di esercizio e la situazione patrimoniale delle imprese che stanno maggiormente risentendo della crisi. Mai come in questi anni si è dovuta porre la corretta attenzione alla gestione ed in particolare al tema della continuità aziendale già trattato su queste pagine.

La gestione delle perdite, oltre che sulla vita dell’impresa, può inoltre avere riflessi in tema di responsabilità dei soggetti che ricoprono cariche negli organi societari: organo amministrativo e collegio sindacale  in primis.

Il capitale sociale rappresenta una garanzia per i terzi creditori, il codice civile prevede la disciplina dettata dagli artt. 2446 e 2447 per le S.p.a. e dagli artt. 2482 bis e 2482 ter per le S.r.l..

Le società, in presenza di perdite, devono valutarne attentamente agli effetti sul patrimonio, predisporre una situzione infrannuale per valutare la presenza di eventuali perdite di periodo e deliberare come procedere alla copertura delle stesse.

Preciso obbligo degli amministratori è infatti quello di convocare l’assemblea dei soci “senza indugio“, quando risulta che il capitale sociale è diminuito di oltre un terzo sottoponendole una relazione sulla situazione patrimoniale della società.

La situazione patrimoniale aggiornata deve essere redatta con i criteri del bilancio d’esercizio in quanto il capitale, ai sensi del quarto comma dell’art. 2482 bis, c.c., deve essere ridotto sempre in proporzione delle perdite accertate e l’accertamento delle perdite è affidato ad un documento contabile quale è la relazione sulla situazione patrimoniale della società e non al resoconto orale degli eventi sopravvenuti effettuato nella riunione assembleare da parte degli amministratori.

L’assemblea dei soci delibera la copertura della perdita utilizzando le riserve di bilancio ed eventualmente la ricostituzione del capitale sociale anche facendo ricorso ad un nuovo aumento di capitale. È giusto il caso di ricordare che in caso di copertura della perdita di esercizio è necessario  provvedere prima con l’abbattimento delle riserve e, solo successivamente, con la riduzione del capitale sociale.

Nell’ipotesi in cui l’assemblea riduca il capitale per perdite e ne disponga la ricostituzione non è necessaria la contestuale sottoscrizione dell’aumento di capitale da parte dei soci ai quali deve comunque essere riconosciuto il diritto di opzione.

Si segnalano a questo proposito due massime del Consiglio Notarile di Milano di sicuro interesse.

Copertura delle perdite e rilevanza del risultato di periodo

Riportiamo la massima 68 del Consiglio Notarire di Milano in tema di copertura delle perdite e rilevanza degli “utili di periodo”:

L’abbattimento del capitale sociale per perdite può avere luogo solo previo utilizzo delle eventuali riserve, posto che, ove il capitale stesso fosse ridotto nonostante l’esistenza di altre voci di netto patrimoniale, si verserebbe nella diversa fattispecie della riduzione di cui agli articoli 2445 o 2482 c.c., e non in quella di riduzione per perdite.

Tale esigenza implica che l’utile di periodo (cioè il risultato di segno positivo crea-tosi nel tempo compreso tra la chiusura dell’ultimo esercizio e la data di riferimento della situazione infrannuale) debba essere conteggiato ai fini della determinazione della misu-ra della perdita da coprire, tutte le volte che la sua mancata considerazione determine-rebbe riduzione del capitale.

Aumento di capitale in presenza di perdite

Riportiamo la massima 122 del Consiglio Notarire di Milano in tema di aumento di capitale in presenza di perdite:

La presenza di perdite superiori al terzo del capitale, anche tali da ridurre il capitale ad un importo inferiore al minimo legale previsto per le s.p.a. e le s.r.l., non impedisce l’assunzione di una deliberazione di aumento del capitale che sia in grado di ridurre le perdite ad un ammontare inferiore al terzo del capitale e di ricondurre il capitale stesso, se del caso, a un ammontare superiore al minimo legale.

E’ dunque legittimo l’aumento di capitale:

  • in caso di perdite incidenti sul capitale per non più di un terzo;
  • in caso di perdite incidenti sul capitale per più di un terzo, se il capitale non si sia ridotto al di sotto del minimo legale, in sede di “opportuni provvedimenti” ex artt. 2446, comma 1, e 2482-bis, comma 1, c.c.;
  • in caso di perdite incidenti sul capitale per più di un terzo, se il capitale non si sia ridotto al di sotto del minimo legale, in qualsiasi momento antecedente l’assemblea di approvazione del bilancio dell’esercizio successivo rispetto a quello in cui le perdite sono state rilevate;
  • in caso di perdite incidenti sul capitale per più di un terzo, se il capitale non si sia ridotto al di sotto del minimo legale, in sede di assemblea di approvazione del bilancio dell’esercizio successivo rispetto a quello in cui le perdite sono state rilevate, a condizione che si tratti di un aumento di capitale da sottoscrivere tempestivamente in misura idonea a ricondurre le perdite entro il terzo;
  • in caso di perdite incidenti sul capitale per più di un terzo, se il capitale si sia ridotto al di sotto del minimo legale, in sede di assemblea convocata ex artt. 2447 e 2482-ter c.c., a condizione che si tratti di un aumento di capitale da sottoscrivere tempestivamente in misura idonea a ricondurre le perdite entro il terzo.

In ogni caso l’ aumento di capitale non esime dall’osservanza degli obblighi posti dagli artt. 2446, comma 1, e 2482-bis, commi 1, 2 e 3, c.c., in presenza dei quali la situazione patrimoniale rilevante le perdite – se non già pubblicizzata – deve essere allegata al verbale, o comunque con lo stesso depositata nel registro delle imprese.

Linee guida per il finanziamento delle imprese in crisi 2015

 Linee guida per il finanziamento delle imprese in crisi 2015

Articolo pubblicato su Mysolution e qui riprodotto per gentile concessione dell’Editore

 

Le Linee guida per il finanziamento delle imprese in crisi, pubblicate 28/04/2015, sono finalmente giunte alla seconda edizione essendosi conclusa la fase di consultazione pubblica. Rappresentano un indispensabile documento per chi ( professionisti, sindaci, amministratori ed istituti di credito) si trova a dover valutare il ricorso a nuova finanza per sostenere un’impresa in crisi.

Un primo commento al documento presentato lo scorso anno potete trovarlo in un nostro precedente articolo “Linee guida per il finanziamento alle Imprese in crisi 2014

Obiettivo delle linee guida

Obiettivo dichiarato, come nella prima edizione, è quello di fornire un supporto agli operatori al fine di  ridurre le incertezze che si posso incontrare nel finanziamento delle operazioni di ristrutturazione. Le Linee guida per il finanziamento delle imprese in crisi hanno lo scopo di suggerire prassi virtuose e comportamenti che, pur non essendo strettamente imposti dalla legge, possono aumentare il grado di sicurezza delle operazioni di finanziamento

Struttura del documento

La struttura delle Linee guida per il finanziamento delle imprese in crisi non è stata oggetto di  modifiche e si può cosi riassumere:

  • una prima parte, di carattere generale, esamina gli strumenti previsti dalla legge per il risanamento delle imprese, gli attori (professionista e attestatore), il piano di risanamento e infine l’attestazione;
  • una seconda parte analizza, in sezioni specificamente dedicate, i singoli strumenti di soluzione della crisi: piano di risanamento attestato, accordo di ristrutturazione dei debiti, concordato preventivo nelle sue varie forme.

I singoli paragrafi contengono una breve illustrazione del quadro normativo di riferimento, una descrizione dei comportamenti virtuosi e delle opportunità offerte dalla nuova legge, una succinta motivazione degli stessi.

Strumenti per la ristrutturazione di un’impresa in crisi

Una problematica di particolare rilevanza nel concreto è quella legata alla capacità di finanziamento per le imprese in stato di crisi, sia durante la fase di esecuzione del piano, sia durante la così detta “fase interinale” tra la redazione del piano e la sua effettiva esecuzione.

La ristrutturazione di un’impresa in crisi è raramente possibile senza il ricorso a nuovi finanziamenti a titolo di debito. La nuova finanza, infatti, consente di disporre di maggiori risorse sia per la gestione della fase di emergenza, sia per la successiva impostazione del processo di ritorno al valore. D’altro canto l’operazione di finanziamente nè è agevole né è scevra di rischi per le parti e va quindi ben analizzata. Le linee guida vogliono supportare proprio questa analisi.

La guida raccomanda che, in una situazione di crisi d’impresa, è opportuno che l’erogazione di nuovi finanziamenti, la concessione di garanzie e in genere il compimento di atti potenzialmente revocabili e/o atti che possono dar luogo a responsabilità penale o civile siano effettuati nell’ambito di un piano attestato, di un accordo di ristrutturazione dei debiti o di un concordato preventivo (raccomandazione n.1).

L’ordinamento giuridico prevede tre diverse procedure, finalizzate alla gestione e al superamento dello stato di crisi delle imprese. Elemento comune è che l’impresa predisponga un piano di risanamento in cui si individuino le cause, analizzino le possibili alternative e delineino nel dettaglio le strategie e gli interventi concreti volti a superare le difficoltà economiche e finanziarie:

  • il “piano di risanamento attestato” (art. 67, comma 3°, lett. d);
  • l’accordo di ristrutturazione dei debiti (art. 182-bis);
  • il concordato preventivo (art. 160 e seguenti).

I tre strumenti hanno caratteristiche diverse, e si collocano lungo una scala ideale di crescente incisività degli interventi consentiti per il risanamento.

Le principali differenze tra piano di risanamento attestato ed accordo di ristrutturazione dei debiti sono qui brevemente riportate:

  • l’accordo di ristrutturazione è soggetto a pubblicità, il piano attestato non lo è, salvo che il debitore ne chieda la pubblicazione nel registro delle imprese (al fine di ottenere benefici fiscali);
  • l’accordo di ristrutturazione è soggetto ad un vaglio preventivo del tribunale, a differenza del piano attestato, la cui verifica giudiziale è soltanto eventuale e successiva, qualora la crisi non sia stata risolta e degeneri;
  • solo l’accordo di ristrutturazione, in presenza di determinate condizioni, consente la protezione del patrimonio in pendenza delle trattative, sotto la supervisione di un giudice;
  • solo l’accordo di ristrutturazione, con l’intervento di un giudice, consente infine l’ottenimento di finanziamenti assoggettati ad una disciplina di favore e l’effettuazione di pagamenti in condizioni di certezza circa la loro liceità.

La procedura di concordato preventivo, più volte riformata, pare oggi adeguata a garantire ad un’impresa in difficoltà il mantenimento della continuità aziendale. La presentazione della domanda di concordato preventivo consente all’impresa di proteggere il proprio patrimonio da conseguenze pregiudizievoli, connesse sia ad aggressioni di creditori, sia all’impoverimento che consegue alla situazione di difficoltà finanziaria.

Il vantaggio comune alle tre procedure è rappresentato dalla possibilità, in caso di successivo fallimento, di esenzione da revocatoria fallimentare per gli atti, i pagamenti e le garanzie posti in essere durante l’esecuzione dei piani.

Per chi fosse interessato ad approfondire l’argomento rimandiamo al precedente articolo: Guida agli strumenti per la risoluzione della crisi d’impresa

Per approfondire

Documenti liberamente consultabili citati nel testo: