LBO e deducibilità degli interessi passivi

Con circolare n. 6/E del 30/03/2016 l’Agenzia delle Entrate fornisce i chiarimenti necessari a risolvere le incertezze interpretative derivanti dalle operazioni di acquisizione con indebitamento, le c.d. Leveraged buy out (LBO). Sviluppando un quadro generale sulla sostenibilità economica e finanziaria dell’operazione di LBO.

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Al fine di ridurre i profili di incertezza interpretativa emersi in relazione alle operazioni di acquisizione con indebitamento (di cui si dirà più avanti), la circolare in esame vuole fornire i chiarimenti necessari ad individuare il corretto trattamento fiscale sia dei componenti di reddito connessi alle fonti di finanziamento delle predette operazioni (oggetto del presente articolo), sia dei rendimenti (interessi, dividendi e/o plusvalenze) che sono ritratti in Italia da entità localizzate in altre giurisdizioni UE (e SEE) ed extra UE.

Dall’analisi emerge la liceità fiscale delle operazioni di acquisizione con indebitamento, contribuendo a ridurre le criticità operative che, come segnalato da alcune associazioni di categoria, hanno inciso negativamente sugli investimenti provenienti dall’estero e operati in Italia dagli operatori del cd. “private equity”.

Descrizione delle operazioni di acquisizione con indebitamento

Si definisce “operazione di acquisizione con indebitamento” l’acquisizione di un’azienda o di una partecipazione (di controllo o totalitaria) in una determinata società, denominata “target” (“obiettivo” o bersaglio), posta in essere mediante la creazione di un’apposita società veicolo (c.d. SPV – Special Purpose Vehicle – o BidCo o NewCo) che viene finanziata in parte, anche minima, mediante capitale proprio (equity) ed in parte mediante prestiti onerosi (debt).

Tali operazioni di acquisizione con indebitamento (denominate “(merger) leveraged buy-out – MLBO/LBO”), utilizzano, quindi, l’indebitamento come “leva finanziaria” (cd. leverage), ed hanno come obiettivo l’acquisizione di un’impresa (o di una partecipazione) che permetta il controllo della società target.

L’investitore, in principio, costituisce una SPV – un “veicolo di acquisizione”- legalmente separato dalla società target, apportando sia capitale proprio (equity) che capitale di debito, mediante l’accensione di finanziamenti (debt), erogati da soggetti terzi (generalmente istituti di credito) o da entità collegate e/o controllate, utilizzando i fondi ricevuti per l’acquisizione della target. Effettuato il trasferimento delle partecipazioni in capo alla SPV, questa si unisce per incorporazione o fusione inversa con la target company (il soggetto risultante dalla fusione è definito MergerCo), ed i mezzi finanziari necessari per il rimborso del capitale di debito (e dei relativi interessi), ricevuto dalla società veicolo per finanziare l’operazione, sono trasferiti, attraverso un’operazione di riorganizzazione, sugli assets e sui flussi di cassa operativi della società target (attraverso la c.d. tecnica di debt push down).

Le partecipazioni della target company, dopo l’acquisizione e nella fase antecedente alla fusione, rappresentano una garanzia accessoria al rimborso del prestito, essendo concesse in pegno ai sensi dell’articolo 2352 c.c. Dopo la fusione, i finanziatori possono sostituire il pegno su azioni con una garanzia diretta sul patrimonio della società MergerCo.

I finanziamenti ottenuti dalla SPV di norma sono subordinati sia alla creazione della società veicolo sia alla successiva fusione della stessa con la target company, in modo da avvicinare il debito alle attività poste a garanzia del finanziamento, e in grado di generare i flussi di cassa necessari per ripagare il debito.

Gli investitori (ad esempio, i fondi di private equity specializzati nel buy-out) normalmente si specializzano in segmenti di investimento (industria, zona geografica, etc.) ed in particolare quelli che operano nel LBO effettuano operazioni che riguardano principalmente società non quotate, che presentano flussi di cassa idonei a consentire l’implementazione di strategie di massimizzazione del valore che, mediante adeguati interventi, nel breve-medio periodo (3-5 anni) consentano l’ottenimento di un rendimento tramite cessione (exit).

Modalità di deduzione degli interessi passivi

La fusione tra NewCo e target company, ovvero l’esercizio dell’opzione per il regime del consolidato nazionale, di cui agli articoli 117 – 129 del TUIR, consentono la compensazione intersoggettiva degli oneri finanziari connessi al capitale di debito erogato alla SPV.

In particolare possiamo assistere principalmente a due casistiche:

1. In presenza di fusione, l’onerosità complessiva del debito si “trasferisce” dal reddito imponibile della SPV a quello della MergerCo;
2. in assenza di fusione, gli oneri finanziari connessi all’indebitamento sono compensati, tra NewCo e Target, mediante l’esercizio dell’opzione per il consolidato fiscale, ai sensi degli articoli da 117 a 129 del TUIR. In tale ipotesi, ai flussi ordinari si affianca un’apposita politica di distribuzione dei dividendi da parte della target alla SPV, per garantire il rimborso delle quote del prestito (ed il pagamento dei relativi interessi).

Le modalità di deduzione degli interessi passivi per i soggetti che rientrano nell’ambito di applicazione dell’IRES sono disciplinate dall’articolo 96 del TUIR.

Il quantum di interessi passivi deducibili, assunti così come espressi dal conto economico, è direttamente correlato al risultato della gestione caratteristica.

Gli interessi passivi derivanti dai finanziamenti ottenuti dalla SVP devono essere assoggettati alle ordinarie regole di determinazione del reddito di impresa e, quindi, essere sottoposti sia alle disposizioni relative alla determinazione dei corrispettivi infragruppo (cd. transfer pricing) sia alle ordinarie disposizioni relative alla deducibilità.

In relazione ai rapporti infragruppo, è necessario che gli interessi passivi pattuiti tra il mutuante ed il mutuatario, nel rispetto delle disposizioni sia interne che convenzionali, non eccedano quelli che sarebbero stati pattuiti tra parti indipendenti per operazioni analoghe o similari in condizioni comparabili, cd. arm’s length principle (artt. 110 co. 7 e 9 co. 3 del TUIR; Convenzione e Linee Guida OCSE).

Nell’ambito dei debiti assunti nelle operazioni di LBO, si ritiene che gli interessi passivi relativi ai prestiti contratti dalla SPV per l’acquisto delle partecipazioni della target company, siano, in linea di principio, funzionali all’acquisizione di quest’ultima, sia nell’ipotesi di fusione, sia nella fattispecie in cui la compensazione intersoggettiva degli interessi avvenga mediante l’opzione per il consolidato fiscale.

In altri termini, per i soggetti IRES, gli interessi passivi derivanti da operazioni di acquisizione con indebitamento devono considerarsi, generalmente, inerenti e, quindi, deducibili, nei limiti di quanto previsto dall’art.96 Tuir e dalle regole relative al transfer pricing, ove applicabili.

Tale conclusione si ritiene pienamente sostenibile tanto nell’ipotesi in cui l’operazione di LBO sia posta in essere da un insieme di soggetti (soci e società del gruppo e finanziatori) esclusivamente residenti in Italia, quanto nell’ipotesi di presenza di soci e/o finanziatori non residenti in Italia.

Relazione tra operazioni LBO e norme antielusive

In passato, le operazioni LBO sono state considerate, in alcuni casi, con conformi ai principi generali anti-elusivi, sulla base della natura elusiva della loro struttura di investimento.

Si riteneva, infatti, che l’unica finalità della struttura dell’operazione, se pur basata su strumenti leciti (fusione o consolidato fiscale), fosse quella di consentire la deduzione di interessi passivi e lo scomputo di perdite dal reddito della target diversamente non possibile.

La circolare n.6/E del 2016, a tal fine, rileva come “le operazioni di LBO vedono nella fusione (anche inversa) il logico epilogo dell’acquisizione mediante indebitamento, necessario anche a garantire il rientro, per i creditori, dell’esposizione debitoria. Di fatto, la struttura scelta, rispondendo a finalità extra-fiscali, riconosciute dal Codice Civile e, spesso, imposte dai finanziatori terzi, difficilmente potrebbe essere considerata finalizzata essenzialmente al conseguimento di indebiti vantaggi fiscali. Pertanto, le contestazioni formulate sulla base del principio del divieto di abuso del diritto o sulla base dell’articolo 37-bis del d.P.R. n. 600 del 1973, ovvero dell’articolo 10-bis della legge n. 212 del 2000, in relazione al vantaggio fiscale conseguito attraverso la deduzione degli oneri finanziari, per effetto del debt push down, dovranno essere riconsiderate dagli Uffici ed eventualmente abbandonate, salvo che, nei singoli casi, non si riscontrino altri specifici profili di artificiosità dell’operazione, così come posta in essere nel caso concreto, come nel caso in cui all’effettuazione dell’operazione di LBO abbiano concorso i medesimi soggetti che, direttamente o indirettamente, controllano la società target”.

Di conseguenza, in tutti i casi in cui sia possibile dimostrare che le eccedenze di interessi passivi indeducibili e di perdite (di cui si chiede il riporto) siano esclusivamente quelle relative ai finanziamenti ottenuti dalla SPV per porre in essere un’operazione di acquisizione con indebitamento, non troverà applicazione la disposizione di cui all’articolo 172, comma 7, del TUIR.

Per approfondire

Scarica la CIRCOLARE N. 6 /E DEL 30/03/2016

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