Articoli

Nullità della opzione put per violazione del divieto di patto leonino

Nullità della  opzione put per violazione del divieto di patto leonino

Nullità della opzione put per violazione del divieto di patto leonino. Con la sentenza n.10426/2017 pubbl. il 18/10/2017, il Tribunale Ordinario di Milano, sezione specializzata in materia di impresa, non ravvisa la nullità dell’opzione put per violazione del divieto di patto leonino ex art.2265 c.c.

Nel caso di specie, parte attrice dichiara la conclusione di un contratto preliminare per la compravendita di quote sociali a seguito dell’esercizio di un’opzione put. L’attore, a seguito dell’ingiustificato rifiuto ad adempiere del convenuto, chiede pronuncia di sentenza costitutiva di trasferimento delle quote ai sensi dell’art.2932 c.c.

Il convenuto, per contro, si difende contestando la nullità dell’opzione put contenuta nell’accordo di investimento, nonché l’intervenuta risoluzione e/o invalidità e/o nullità e/o inefficacia dell’accordo di investimento e, di conseguenza, dell’opzione put in esso contenuta ed infine l’inefficacia dell’opzione put.

Accordo di investimento e patto parasociale (accordo)

Oggetto di contestazione è il diritto dell’attore, contenuto nell’accordo, di cedere, in un arco temporale definito, l’intera partecipazione detenuta nella società a favore del convenuto, con impegno di quest’ultimo ad acquisire le quote “ad un prezzo convenzionalmente stabilito (c.d. opzione put) quantificato nel maggiore tra l’importo di euro 325.000,00 e l’importo derivante da formula matematica coinvolgente gli EBITDA e la posizione finanziaria netta” della società e delle sue partecipate.

“Per effetto dell’esercizio dell’opzione put si intenderà automaticamente perfezionato un contratto preliminare di compravendita (… ) avente ad oggetto l’intera partecipazione (…). Il trasferimento della intera partecipazione (…) avverrà contestualmente al pagamento in denaro, entro i 90 giorni successivi alla data della comunicazione di esercizio dell’opzione put”.

Il convenuto eccepisce la nullità dell’opzione put azionata dall’attore per contrasto con il divieto di patto leonino ex art.2265 c.c. nonché la risoluzione/invalidità/inefficacia dell’accordo per il venir meno dei presupposti posti a base dello stesso, e l’inefficacia dell’opzione put derivante dalle disposizioni dell’accordo.

Il Collegio nel rigettare le domande e le eccezioni del convenuto, afferma che il presupposto per la configurabilità del patto leonino è “il carattere assoluto e costante dell’esclusione dalle perdite o dagli utili”.

Cassazione n. 8927/1994

Il Tribunale di Milano richiama il precedente di legittimità Cass. n. 8927/1994

“perché il limite all’autonomia statutaria dell’art. 2265 c.c. sussista è necessario che l’esclusione dalle perdite o dagli utili costituisca una situazione assoluta e costante. (…) Ciò che la legge (…) pone come limite invalicabile all’autonomia statutaria, non è il mancato bilanciamento tra poteri amministrativi e poteri patrimoniali (…), né una graduazione della ripartizione dei rischi e degli utili dell’impresa sociale difforme dalla quota di partecipazione sociale, ma l’esclusione in modo assoluto e sostanziale dai rischi della perdita e dal diritto agli utili per alcuni soci rispetto ad altri”.

Opzione put e patto leonino

Ne deriva che, l’opzione put determina la configurabilità del c.d. patto leonino (nullo ai sensi dell’art.2265 c.c.) se dall’esercizio della stessa deriva una “costante” e “assoluta” esclusione del socio titolare dell’opzione dalle perdite o dagli utili.

Tale presupposto viene meno nel caso in cui l’accordo non escluda anche il rischio che, nel periodo utile per l’esercizio dell’opzione, le eventuali perdite intacchino sensibilmente il capitale sociale imponendo al titolare dell’opzione di scegliere tra effettuare un nuovo investimento o vedere azzerata la propria partecipazione.

Il Collegio, nel caso di specie, non ravvisa l’esistenza del presupposto necessario per sancire la nullità dell’accordo ed in particolare non ravvisa la nullità della opzione put per violazione del divieto di patto leonino.

Per approfondire:

Opzione put: “Contratto a termine che attribuisce al compratore il diritto di decidere se vendere oppure no un’attività sottostante a (oppure entro) una certa data a un prezzo prefissato”.

Patto leonino ex art. 2265 c.c. : “È nullo il patto con il quale uno o più soci sono esclusi da ogni partecipazione agli utili o alle perdite”.

Sentenza n. 10426/2017 del Tribunale ordinario di Milano, pubblicata il 18/10/2017

Affitto di azienda

Affitto di azienda, elementi, forma e obblighi del contratto

Articolo pubblicato su Mysolution e qui riprodotto per gentile concessione dell’Editore

L’ affitto di azienda è uno strumento particolarmente flessibile, utilizzato sia nelle operazioni di finanza straordinaria, sia nella gestione del passaggio generazionale, sia nei processi di risanamento aziendale per minimizzare i rischi dell’acquirente e salvaguardare il valore aziendale. La flessibilità però comporta una particolare attenzione da parte del professionista nella stesura del contratto al fine di limitare le cause di potenziale conflitto tra affittante ed affittuario.

Riferimenti normativi

  • Codice civile, artt. 1615 e segg., 2561 e 2562 .

Definizione

L’ affitto di azienda è quel contratto con il quale il proprietario (affittante), dietro corrispettivo, si obbliga a far godere l’azienda ad altro soggetto (affittuario), il quale deve gestirla, senza modificarne la destinazione e in modo da conservare l’efficienza dell’organizzazione e degli impianti e le normali dotazioni delle scorte. L’art. 2555 c.c. definisce l’azienda come “il complesso di beni organizzati dall’imprenditore per l’esercizio dell’impresa”. La possibilità di stipulare contratti di affitto aventi ad oggetto l’azienda è prevista dall’art. 2562 c.c., il quale si limita a prevedere che all’affitto d’azienda si applichino le medesime norme previste dall’art. 2561 c.c. in tema di usufrutto d’azienda.

Forma del contratto

Il contratto di affitto di azienda deve essere redatto con atto pubblico (o scrittura privata autenticata) depositato, per l’iscrizione nel Registro delle imprese, a cura del notaio rogante, nei 30 giorni successivi all’operazione.

Finalità

L’ affitto di azienda è uno strumento contrattuale duttile che può consentire alle parti il raggiungimento di diverse finalità:

  • operazione strumentale ad altre operazioni straordinarie quali cessione o fusione d’azienda; in particolare con l’inserimento di clausole contrattuali adeguate può limitare i rischi di sopravvenienze passive a carico del futuro compratore e la relativa (e spesso costosa) attività di due diligence;
  • passaggio generazionale: consente di verificare la capacità imprenditoriale dell’erede senza perdere la proprietà dell’azienda. L’affitto in sostanza può rappresentare un periodo di prova garantendo all’attuale imprenditore la tutela e la salvaguardia dei propri interessi e del capitale aziendale;
  • nella patologia aziendale consente l’esercizio temporaneo dell’attività in caso di crisi finanziaria o fallimento, salvaguardando l’integrità dei beni aziendali e dell’avviamento. Il concordato preventivo mediante contratto di affitto e opzione di cessione dell’azienda ne è l’esempio più classico. L’operazione spesso a tutela delle parti è subordinata alla approvazione degli organi della procedura. Si ricorda in particolare che in base all’art. 79 L.F. : “Il fallimento non è causa di scioglimento del contratto d’affitto d’azienda, ma entrambe le parti possono recedere entro 60 giorni, corrispondendo alla controparte equo indennizzo che, nel dissenso delle parti, è determinato dal giudice delegato, sentiti gli interessati”. Inoltre l’indennizzo dovuto dal curatore è qualificato come credito prededucibile.

Spesso, anche al fine di limitare responsabilità e contestazioni tra le parti, l’affittuario è costituito da una nuova società (newco) appositamente costituita per l’operazione.

Normativa di riferimento

L’ affitto di azienda è normato dall’art. 2562 c.c., che a sua volta richiama l’art. 2561 c.c. relativo all’usufrutto: “L’usufruttuario dell’azienda deve esercitarla sotto la ditta che la contraddistingue. Egli deve gestire l’azienda senza modificarne la destinazione e in modo da conservare l’efficienza dell’organizzazione e degli impianti e le normali dotazioni di scorte. Se non adempie tale obbligo o cessa arbitrariamente dalla gestione dell’azienda, si applica l’art. 1015 [cessazione dell’usufrutto]. La differenza tra le consistenze d’inventario all’inizio e al termine dell’usufrutto è regolata in danaro, sulla base dei valori correnti al termine dell’usufrutto”. Vista l’esigenza di colmare le lacunose disposizioni in materia di affitto d’azienda non rimane che rifarsi per quanto possibile agli articoli sulla locazione (artt. 1615 e segg. c.c. ).

Attenzione  Non potendo disporre di una normativa dettagliata in materia si suggerisce di sopperire con contratti di affitto particolarmente dettagliati, ovviando contrattualmente a quanto non previsto dal legislatore.

Obblighi dell’affittante

Obbligo di consegna dell’azienda  In base all’art. 1617 c.c. il locatore è tenuto a consegnare la cosa, con i suoi accessori e le sue pertinenze, in stato da servire all’uso e alla produzione a cui è destinata.

Diritti di controllo  Il locatore può chiedere la risoluzione del contratto se l’affittuario non destina al servizio della cosa i mezzi necessari per la gestione di essa, se non osserva le regole della buona tecnica, ovvero se muta stabilmente la destinazione economica della cosa (art. 1618 c.c.). Inoltre il locatore può accertare in ogni tempo, anche con accesso in luogo, se l’affittuario osserva gli obblighi che gli incombono (art. 1619 c.c.).

Attenzione  In caso di affitto d’azienda si suggerisce di prevedere espressamente anche la possibilità di effettuare controlli nella contabilità aziendale per monitorare l’andamento economico/patrimoniale.

Divieto di concorrenza

In base all’art. 2557 c.c. chi aliena l’azienda deve astenersi, per il periodo di cinque anni dal trasferimento, dall’iniziare una nuova impresa che per l’oggetto, l’ubicazione o altre circostanze sia idonea a sviare la clientela dell’azienda ceduta. Il patto di astenersi dalla concorrenza in limiti più ampi di quelli previsti dal comma 1 art. 2557 c.c. è valido, purché non impedisca ogni attività professionale dell’alienante. Esso non può eccedere la durata di cinque anni dal trasferimento. Se nel patto è indicata una durata maggiore o la durata non è stabilita, il divieto di concorrenza vale per il periodo di cinque anni dal trasferimento. Nel caso di usufrutto o di affitto dell’azienda il divieto di concorrenza disposto dal comma 1 art. 2557 c.c. vale nei confronti del proprietario o del locatore per la durata dell’usufrutto o dell’affitto.

Attenzione  La disposizione nulla dice per la concorrenza dell’affittuario (al termine dell’affitto). Opportuno quindi prevedere adeguata regolamentazione contrattuale a tutela dell’avviamento.

Manutenzioni

Salvo patto contrario, il locatore è tenuto ad eseguire a sue spese, durante l’affitto, le riparazioni straordinarie. Le altre sono a carico dell’affittuario (art. 1621 c.c.).

Attenzione  Non è sempre facile la distinzione, pertanto è opportuna una dettagliata indicazione contrattuale di ciò che si debba intendere per spese ordinarie e straordinarie. Le parti devono prevedere contrattualmente in modo dettagliato i rispettivi obblighi ed impegni al fine di limitare potenziali cause di conflitto.

Attenzione  Importante in particolar modo valutare l’opportunità di prevedere eventuali manutenzioni programmate previste dalle case produttrici di particolari impianti.

Cooperazione

L’affittante ha un generale dovere di cooperazione con l’affittuario (ad es. per facilitare il passaggio di consegne, i rapporti con la clientela, le pratiche necessarie per l’ottenimento o la voltura delle autorizzazioni amministrative, ecc.).

Obblighi dell’affittuario

Obblighi principali

Nella gestione aziendale i principali obblighi che fanno capo all’affittuario sono:

  1. esercitare l’attività sotto la ditta che la contraddistingue, se il concedente vi ha acconsentito;
  2. non modificare la destinazione economica dell’azienda;
  3. provvedere alla conservazione dell’efficienza dell’organizzazione degli impianti e le normali dotazioni di scorte;
  4. corrispondere il canone dovuto, nei tempi e con le modalità stabilite contrattualmente;
  5. non lasciare inattiva l’azienda.

Durante la sua gestione l’affittuario può, salvo diversi limiti stabiliti contrattualmente, vendere beni che, nella normale operatività dell’azienda, sono destinati a tale scopo; può modificare o sostituire impianti, macchinari e attrezzature varie. L’affittuario, inoltre, ex art. 1620 c.c., può intraprendere tutte quelle iniziative che ritenga opportune per produrre un aumento di reddito o creino un incremento del valore aziendale, purché esse non importino obblighi per il locatore o non gli arrechino pregiudizio, e siano conformi all’interesse della produzione. È fatto invece espresso divieto, salvo diversa previsione contrattuale, di subaffittare e/o cedere l’affitto senza il consenso dell’affittante (art. 1624 c.c.). La violazione di tale divieto è causa di risoluzione del contratto d’affitto d’azienda.

Elementi del contratto

Elementi obbligatoriElementi facoltativi
Canone, tempi e modalità di pagamentoRegolamentazione degli obblighi di manutenzione
Mantenimento della destinazione dell’aziendaDefinizione del momento di cessazione del contratto
Consegna dell’azienda da parte del concedente in condizioni idonee allo svolgimento dell’attivitàAmpiezza del divieto di concorrenza ed eventuali deroghe
 Differenze inventariali
 Valorizzazione dell’avviamento
 Successione nei contratti
 Rimanenze
 Crediti e debiti
 Clausola risolutiva espressa
 Successione nei contratti

Successione nei contratti

In base a quanto previsto dall’art. 2558 c.c., se non è pattuito diversamente, l’acquirente dell’azienda subentra nei contratti stipulati per l’esercizio dell’azienda stessa che non abbiano carattere personale. Il terzo contraente può tuttavia recedere dal contratto entro tre mesi dalla notizia del trasferimento, se sussiste una giusta causa, salvo in questo caso la responsabilità dell’alienante. I contratti originari (posti in essere dall’affittante) eventualmente ancora in essere al termine del rapporto tornano in capo all’affittante come quelli stipulati dall’affittuario ancora esistenti al termine dell’affitto. Non si trasferiscono all’affittante i contratti ex novo stipulati dall’affittuario (giurisprudenza a volte contraddittoria).

Attenzione

Importante definire nel contatto di affitto d’azienda i rapporti con terze parti.

Attenzione

Definire i contratti che passano con l’azienda. Non tutti i contratti consentono il subentro automatico (es. leasing).

Gestione delle rimanenze

Solitamente in assenza di previsione normativa si preferisce prevedere nel contratto di affitto le modalità di gestione delle rimanenze mediante l’inserimento di clausole contrattuali da definirsi tra le parti. Le modalità solitamente preferite sono:

  • redazione di un inventario analitico da allegare al contratto, al termine del quale le rimanenze verranno restituite nella stessa quantità e pari valore, conguagliando l’eventuale differenza in denaro (assieme alle altre differenze inventariali);
  • vendita dell’intero magazzino esistente all’affittuario.

Contratti di lavoro

I rapporti di lavoro seguono l’azienda nel passaggio dal proprietario all’affittuario ed in quello successivo dall’affittuario all’affittante. La Corte di Cassazione, con sentenza 20 aprile 1985, n. 2644, ha chiarito che il trasferimento implica per l’affittante la responsabilità solidale per tutti i debiti dell’affittuario verso i dipendenti e relativi a rapporti di lavoro, inclusi quelli di natura assicurativa e previdenziale. Detta responsabilità non è derogabile dalle parti con conseguente nullità di ogni patto contrario. Solo i lavoratori potranno infatti rinunciare alle loro tutele e liberare l’ex datore di lavoro mediante le previste procedure conciliative/sindacali.

Crediti e debiti

All’affitto d’azienda non si applicano gli artt. 2559 e 2560 c.c. relativi ai debiti e crediti dell’azienda ceduta. È necessario quindi disciplinare detti rapporti nel contratto. Si riportano gli articoli di legge a completezza di informazione poiché nella maggior parte dei casi l’affitto termina con una cessione dell’azienda stessa all’affittuario.

Art. 2559 c.c. – Crediti relativi all’azienda cedutaLa cessione dei crediti relativi all’azienda ceduta, anche in mancanza di notifica al debitore o di sua accettazione, ha effetto, nei confronti dei terzi, dal momento dell’iscrizione del trasferimento nel Registro delle imprese. Tuttavia il debitore ceduto è liberato se paga in buona fede all’alienante. Art. 2560 – Debiti relativi all’azienda cedutaL’alienante non è liberato dai debiti, inerenti all’esercizio dell’azienda ceduta, anteriori al trasferimento, se non risulta che i creditori vi hanno consentito.Nel trasferimento di un’azienda commerciale risponde dei debiti suddetti anche l’acquirente dell’azienda, se essi risultano dai libri contabili obbligatori.

Differenze inventariali al termine del periodo di affitto

Conguaglio

L’azienda, al termine del contratto d’affitto, risulta composta in tutto o in parte da beni diversi rispetto a quelli originari. Appare quindi fortemente consigliata la redazione di un inventario all’inizio e al termine del rapporto. La differenza tra le consistenze dell’inventario all’inizio e al termine dell’affitto viene regolata in denaro, sulla base dei valori correnti a tale ultima data (art. 2561, comma 4 , c.c.).

Avviamento

Dottrina (favorevole) e giurisprudenza (contraria) sono divise sul diritto dell’affittuario al compenso per l’incremento eventualmente apportato all’avviamento dell’azienda da lui condotta. Pare quindi opportuno prevedere clausole contrattuali con specifica descrizione del metodo per la valutazione dell’avviamento.

Scioglimento del contratto

Lo scioglimento del contratto può avvenire per estinzione, recesso e risoluzione. Nella tabella che segue viene riportata una breve sintesi.

Estinzione e recessoRisoluzione
Scadenza: se è prevista una durata le parti non possono recedere in pendenza del contrattoInadempimento 
Se il contratto non prevede un termine, può essere estinto, ai sensi dell’art. 1616 c.c., con adeguato preavvisoClausola risolutiva espressa 
Affittante e affittuario possono stabilire contrattualmente sia il recesso in presenza di giusta causa o gravi motivi, sia il recesso in assenza di gravi motivi o giusta causaVizi dell’azienda 
 Impossibilità (art. 1463 c.c.) ed eccessiva onerosità sopravvenuta (art. 1467 c.c.)

Conclusioni

L’affitto d’azienda è uno strumento versatile, scarsamente normato, che può consentire il raggiungimento di molteplici obiettivi. La flessibilità però comporta una particolare attenzione da parte del professionista nella stesura del contratto al fine di limitare le cause di potenziale conflitto tra affittante ed affittuario.

Iscriviti alla newsletter