Fusione e contestuale scissione totale asimmetrica

Fusione con contestuale scissione totale asimmetrica verso società unipersonali neocostituite

 

Risposta interpello n. 84_2024. Con riferimento alla preliminare fusione delle società istanti e la contestuale scissione totale asimmetrica della società risultante dalla fusione a favore di tre società unipersonali beneficiarie neocostituite (interamente partecipate dai singoli componenti della famiglia) con mantenimento dei medesimi patrimoni delle società ante fusione, il vantaggio fiscale che ne consegue sia qualificabile come indebito, in quanto conseguito in aggiramento del regime di tassazione delle plusvalenze da cessione delle partecipazioni, di cui all’art. 67 del TUIR. Anche sotto il profilo dell’assenza di sostanza economica, l’operazione appare inidonea a produrre effetti economici significativi diversi dai vantaggi fiscali.

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Disciplina dell’abuso del diritto o elusione fiscale

Secondo il disposto del comma 1 dell’articolo 10­bis della legge 27 luglio 2000, n. 212, e successive modifiche, recante la ”Disciplina dell’abuso del diritto o elusione fiscale”, affinché un’operazione o una serie di operazioni possa essere considerata abusiva, l’Amministrazione finanziaria deve identificare e provare il congiunto verificarsi di tre presupposti costitutivi:

1.  la realizzazione di un vantaggio fiscale ”indebito”, costituito da ”benefici, anche non immediati, realizzati in contrasto con le finalità delle norme fiscali o con i principi dell’ordinamento tributario”;
2. l’assenza di ”sostanza economica” dell’operazione o delle operazioni poste in essere, consistenti in ”fatti, atti e contratti, anche tra loro collegati, inidonei a produrre effetti significativi diversi dai vantaggi fiscali”;
3. l’essenzialità del conseguimento di un ”vantaggio fiscale”.

Il mancato riscontro di uno dei tre presupposti costitutivi dell’abuso determina un giudizio di assenza di abusività.

Attraverso il successivo comma 3, il legislatore ha chiarito espressamente che

non possono comunque considerarsi abusive quelle operazioni che, pur presentando i tre elementi sopra indicati, siano giustificate da valide ragioni extrafiscali non marginali (anche di ordine organizzativo o gestionale, che rispondono a finalità di miglioramento strutturale o funzionale dell’impresa o dell’attività professionale).

Il quesito antiabuso

Il quesito antiabuso formulato dalle Istanti è volto, in sostanza, a conoscere se possa costituire una fattispecie di abuso del diritto ai sensi dell’articolo 10­bis della legge n. 212 del 2000, ai fini del comparto delle imposte di dirette, la complessiva operazione descritta nell’istanza e costituita dall’attuazione:

• di una fusione per incorporazione di due società in una terza società (tutte partecipate in ugual misura dai medesimi tre soci, appartenenti al medesimo nucleo familiare) e
• di una contestuale scissione totale asimmetrica della società incorporante a favore di tre società beneficiarie neocostituite (ognuna detenuta totalmente da ciascuno dei tre soci originari).

Nel suo complesso l’operazione appare dunque volta a far sì che ciascuna delle tre società risultanti dalla scissione (le tre beneficiarie appositamente costituite ­ CAIO S.r.l., SEMPRONIO S.r.l. e TIZIO S.r.l.):

1. disponga del medesimo patrimonio immobiliare (in ordine, lotto n. 1, lotto n. 2 e lotto n. 3) che avevano, in origine, ognuna delle singole società partecipanti alla fusione (rispettivamente, BETA, GAMMA e ALFA) e
2. risulti, al contempo, totalmente partecipata da uno dei soci originari (i sig.ri CAIO, SEMPRONIO e TIZIO).

In altri termini, all’esito dell’operazione, ogni singola società risultante dalla scissione riproporrà il patrimonio immobiliare originariamente detenuto da ogni singola società partecipante alla fusione, e sarà partecipata in via totalitaria da uno dei tre soci originari e non più da tutti e tre i soci in quote paritarie

Ristori da assoggettare a imposizione ordinaria

La non proporzionalità di un’operazione di scissione ­ come quella rappresentata ­ non consente, in alcuni casi, a ciascun socio di ottenere una partecipazione avente il medesimo valore economico
di quella precedentemente detenuta e gli eventuali ”ristori”, cioè somme di denaro o beni normalmente richiesti da chi subisce il pregiudizio dei propri interessi economici, costituiscono proventi per il percettore, da assoggettare a imposizione ordinaria (cfr., da ultimo, la risposta ad istanza di interpello pubblicata sub n. 133 del 2022).

Neutralità fiscale delle operazioni straordinarie

Occorre ricordare che con due previsioni pressoché di eguale tenore, sia l’articolo 172, comma 1, del TUIR per le fusioni, che il successivo articolo 173, comma 1, per le scissioni, prevedono che dette operazioni straordinarie non costituiscono realizzo né distribuzione delle plusvalenze e minusvalenze dei beni delle società fuse (o incorporate) ovvero della scissa, comprese quelle relative alle rimanenze e il valore di avviamento.

In forza del menzionato principio di neutralità, sono fiscalmente irrilevanti ­come previsto dal comma 2 degli articoli 172 e 173 del TUIR ­ l’eventuale avanzo o disavanzo, sia da annullamento che da concambio, emergenti nel bilancio della società incorporante o risultante dalla fusione, ovvero della società beneficiaria di un’operazione di scissione.

Del pari, non sono imponibili gli eventuali maggiori valori iscritti in bilancio ­ per effetto dell’imputazione del disavanzo da concambio e da annullamento ­ dalla società incorporante, risultante dalla fusione o beneficiaria della scissione, in relazione agli elementi patrimoniali della società incorporata o fusa, ovvero a quelli della società scissa.

La neutralità fiscale comporta, al contempo, l’effetto di continuità dei valori fiscalmente riconosciuti, in base al quale i beni delle società fuse o incorporate, ovvero della società scissa, assumono ai fini delle imposte sui redditi in capo alla società incorporante, risultante dalla fusione ovvero beneficiaria della scissione, l’ultimo valore fiscalmente riconosciuto che avevano presso la società originaria prima dell’operazione (cfr., la circolare n. 57/E del 2008).

Tali previsioni trovano il loro fondamento nella natura riorganizzativa di dette operazioni e nella continuità dei rapporti giuridici tra i soggetti partecipanti alle operazioni di fusione e, mutatis mutandis, a quelle di scissione

Neutralità fiscale per il concambio delle partecipazioni in capo ai singoli soci

Al pari, il comma 3 dell’articolo 172 e il comma 3 dell’articolo 173 del TUIR prevedono anche la neutralità fiscale per il concambio delle partecipazioni in capo ai singoli soci delle società partecipanti alle operazioni straordinarie in parola.

Come rilevato nella citata circolare n. 57/E del 2008, infatti,

”[i]l principio di neutralità fiscale vige anche in capo ai soci della società incorporata, fusa o scissa, fatta salva la presenza di eventuali conguagli in denaro che ­ ai sensi dell’articolo 2501­ter, comma 1 (per la fusione), ovvero dell’articolo 2506­bis, comma 1 (per la scissione), del codice civile ­ non possono, in ogni caso, essere superiori al dieci per cento del valore nominale delle azioni o delle quote assegnate ai soci.

In altri termini, la sostituzione delle partecipazioni nella società incorporata, fusa o scissa con le partecipazioni nella società incorporante, risultante dalla fusione, ovvero della società beneficiaria della scissione, non genera materia imponibile, né costi fiscalmente deducibili in capo ai soci, in quanto le partecipazioni ricevute assumono il medesimo valore fiscalmente riconosciuto delle partecipazioni detenute nelle società di origine”.

Dunque, anche in capo ai soci, la sostituzione delle partecipazioni detenute con quelle ricevute, in tutto o in parte, a seguito dell’operazione straordinaria non determina alcuna fattispecie impositiva. Un simile effetto è da ascriversi (sempre) alla natura riorganizzativa dell’operazione straordinaria (sia essa una fusione o una scissione) che viene ad essere attuata coinvolgendo i soggetti societari mediante un riassetto delle loro strutture organizzative.

Abuso del diritto

Attraverso questa unica e complessa operazione straordinaria (combinazione ­ va sottolineato ­ di due operazioni di segno opposto), i soci surrogherebbero, di fatto, un trasferimento fra loro delle quote delle originarie partecipazioni detenute in quote nelle tre società presenti ante fusione (ossia BETA, GAMMA e ALFA), tramite l’assegnazione ­ per effetto della scissione asimmetrica ­ a ciascuno di essi, della partecipazione totalitaria in una delle tre società beneficiare della scissione (CAIO S.r.l., SEMPRONIO S.r.l. e TIZIO S.r.l.). Ciò avverrebbe in un contesto in cui ognuna delle società coinvolte, di fatto, manterrebbe la medesima ripartizione dei patrimoni immobiliari detenuti dalle originarie società ante fusione; ossia, l’operazione prospettata non produrrebbe alcuna
sostanziale modifica patrimoniale/organizzativa in capo ai soggetti societari coinvolti (riproponendosi la ripartizione dei lotti presenti presso BETA, GAMMA e ALFA, ante fusione, in CAIO S.r.l., SEMPRONIO S.r.l. e TIZIO S.r.l., post scissione).

Con la concatenazione di due opposte operazioni straordinarie (la fusione ­aggregante ­ e la scissione ­ disaggregante), dunque, non si assisterebbe al perseguimento di alcun interesse proprio delle società coinvolte, ma esclusivamente di quelli dei soci.

Si ritiene, pertanto, che l’operazione rappresentata in istanza non verrebbe realizzata in conformità alla ratio sottesa agli articoli 172 e 173 del TUIR e che il vantaggio fiscale che ne consegue sia, pertanto, qualificabile come indebito in quanto conseguito in aggiramento del regime di tassazione delle plusvalenze da cessione delle partecipazioni di cui all’articolo 67 del TUIR.

Per approfondire

Risposta interpello n. 84_2024.