Il parere dell’esperto sull’applicazione delle misure protettive e cautelari

Il Tribunale di Salerno, decreto del 10 ottobre 2023 in merito al parere dell’esperto sull’applicazione delle misure protettive e cautelari

La composizione negoziata è una misura innovativa nella legislazione emergenziale della crisi di impresa (al pari del il concordato preventivo semplificato).

Anticipando la direttiva Insolvency, la Legge delega n. 155/2017 ha concesso il mandato al legislatore affinché egli facesse riferimento alla raccomandazione della normativa dell’Unione Europea 2014/135/UE che così si esprime: “Obiettivo della presente raccomandazione è garantire alle imprese sane in difficoltà finanziaria, ovunque siano stabilite nell’Unione, l’accesso a un quadro nazionale in materia di insolvenza che permetta loro di ristrutturarsi in una fase precoce in modo da evitare l’insolvenza, massimizzandone pertanto il valore totale per creditori, dipendenti, proprietari e per l’economia in generale. Un altro obiettivo è dare una seconda opportunità in tutta l’Unione agli imprenditori onesti che falliscono” .

L’impresa, in un contesto di crisi, può avanzare, mediante l’istanza di nomina dell’esperto o con successiva domanda (articolo 17 Codice della Crisi d’Impresa e dell’Insolvenza, di seguito CCI), la richiesta di applicazione di misure protettive e cautelari del patrimonio, come delineato negli articoli 18 e 19 del medesimo codice.

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Composizione negoziata della crisi

La composizione negoziata della crisi d’impresa consiste in un percorso condotto sotto l’egida di un esperto indipendente, finalizzato al raggiungimento di un accordo con i creditori che
consenta al debitore di rimediare allo condizioni di squilibrio patrimoniale o economico-finanziario ove risulti ragionevolmente perseguibile il risanamento dell’impresa e le misure protettive risultino funzionali allo svolgimento delle trattative, dette misure, nella fase inziale delle trattative, possono essere confermate proprio al fine di consentire alla ricorrente, mediante l’interlocuzione con l’Esperto e con i creditori, di individuare lo strumento più adeguato, tra quelli indicati dalla legge, per procedere in concreto al risanamento.

Diverso ragionamento, di contro, dovrà presiedere la valutazione rimessa al giudicante in sede di eventuale proroga, laddove il giudizio di funzionalità delle misure rispetto al buon esito delle trattative dovrà necessariamente tener conto delle attività poste in essere successivamente alla fase di conferma e della concreta possibilità di proceder al risanamento attraverso uno degli strumenti individuati dall’art 23 comma I e comma II lett b CCII che la ricorrente avrà l’onere di indicare ;

Definizioni: misure protettive e cautelari

Misure protettive: ai sensi dell’art. 2, lett. p), c.c.i.i., le misure protettive sono “le misure temporanee richieste dal debitore per evitare che determinate azioni dei creditori possano pregiudicare, sin dalla fase delle trattative, il buon esito delle iniziative assunte per la regolazione della crisi o dell’insolvenza, anche prima dell’accesso a uno degli strumenti di regolazione della crisi e dell’insolvenza”
Misure cautelari: ai sensi della successiva lett. q), le misure cautelari sono “i provvedimenti cautelari emessi dal giudice competente a tutela del patrimonio o dell’impresa del debitore, che appaiano secondo le circostanze più idonei ad assicurare provvisoriamente il buon esito delle trattative e gli effetti degli strumenti di regolazione della crisi e dell’insolvenza e delle procedure di insolvenza”;

Giudizio di Conferma delle Misure Protettive e Cautelari del Patrimonio

Il Tribunale di Salerno, con decreto del 10 ottobre 2023, facendo riferimento al Tribunale di Trento del 23 settembre 2022, sottolinea che i presupposti per la conferma delle misure protettive e cautelari devono essere congruenti ai criteri di proporzionalità e idoneità. Questo implica che le misure devono essere bilanciate rispetto al danno arrecato ai creditori e strutturalmente adeguate a supportare trattative effettivamente in corso per un risanamento non manifestamente implausibile.

Il giudizio di conferma delle misure protettive e cautelari deve basarsi sulla verifica dell’ ampia documentazione, che l’imprenditore è tenuto ad inserire nella piattaforma telematica, conforme a quanto prescritto dagli articoli 17 e 19 CCI e sull’ identificazione di tre presupposti cardine, ai sensi dell’articolo 12 comma 1 e 19 comma 4 CCI:

La presenza di condizioni di squilibrio patrimoniale ed economico-finanziario predisponenti alla crisi o all’insolvenza aziendale.
La plausibilità di un percorso di risanamento dell’impresa.
La funzionalità delle misure sollecitate per il successo delle trattative.

Il vaglio del giudice, come condotto a seguito dell’instaurazione del contraddittorio con tutti i creditori interessati e sentito il parere dell’esperto, si deve considerare volto a contemperare l’interesse dei creditori a vedere soddisfatte le proprie legittime ragioni sul patrimonio dell’impresa, da un lato, con l’interesse del debitore alla prosecuzione dell’attività d’impresa in ripristinate condizioni di salute economico-finanziaria, dall’altro.

Il punto di equilibrio tra queste diverse posizioni va ricercato nell’effettiva realizzabilità del piano di risanamento proposto in quanto solo laddove la valutazione sulla tenuta del piano sia positiva, gli interessi di tutti i soggetti coinvolti potranno in ipotesi ritenersi soddisfatti. La natura cautelare di tale giudizio porta a ritenere che l’apprezzamento circa l’effettiva realizzabilità degli obiettivi del piano debba essere effettuato in termini di verosimiglianza (fumus boni juris) e che la conferma delle misure protettive presupponga inoltre, la verifica da parte del giudice dell’ulteriore requisito del periculum in mora, inteso come il pregiudizio irreparabile al buon esito delle trattative che potrebbe derivare dalla loro mancata concessione.

Al fine dell’assolvimento dell’obbligo previsto dall’art. 17, comma 3, lettera b) C.C.I., per il debitore che chieda di accedere alla procedura di composizione negoziata della crisi inserendo nella piattaforma telematica un progetto di piano di risanamento, si deve ritenere risulti sufficiente, in particolare per ottenere la conferma delle misure protettive già operanti ai sensi dell’art. 18, comma 1, C.C.I. così da assicurarne la permanenza in pendenza delle trattative fino alla conclusione della procedura, l’illustrazione anche solo sommaria, purché definita e chiara, degli obiettivi ristrutturatori dell’impresa e delle iniziative a tal fine funzionali e quindi un’impostazione iniziale del tragitto di recupero dell’equilibrio economico finanziario e degli interventi che si metteranno in campo.

Ruolo e Parere dell’Esperto

La conferma delle misure protettive si fonda anche sul ruolo fondamentale dell’esperto che, ai sensi dell’art. 19 c. 4 CCI deve rendere il proprio parere sulla funzionalità delle stesse al buon esito delle trattative;

parere “sorretto da un’adeguata, completa e logica motivazione, con particolare riferimento all’effetto dell’eventuale mancata conferma o revoca delle misure protettive di turbamento del regolare corso delle trattative”.

Il decreto in esame delinea ulteriormente il perimetro di verifica dell’esperto. Si specifica che il parere dell’esperto deve includere:

Il controllo del deposito di tutta la documentazione prescritta e, di conseguenza, la congruità dei documenti depositati, in particolare del piano di risanamento e dell’attestazione dell’imprenditore circa la risanabilità dell’impresa.
La valutazione della struttura organizzativa, amministrativa e contabile dell’impresa, in conformità all’articolo 2086 del codice civile (cosiddetti ‘adeguati assetti‘).
la circostanza che risultino avviate trattative in corso con i creditori, descrivendo lo stato delle stesse.
La considerazione dell’incidenza delle misure protettive sui diritti di terzi e che le stesse risultano funzionali allo svolgimento delle trattative ed al risanamento della crisi, potendo eventuali iniziative assunte da singoli creditori pregiudicare l’attuazione del piano proposto;
un giudizio positivo riguardo alla effettiva e concreta fattibilità giuridica ed economica del piano ( valutabile al momento soltanto in termini di ragionevole prognosi di successo) ed a ritenere ragionevolmente perseguibile l’obiettivo del risanamento della crisi di impresa;

Inoltre, è fondamentale che l’esperto esamini con attenzione i rapporti attuali tra il debitore e i creditori destinatari dell’istanza cautelare specifica.

Il parere l’esperto deve inoltre includere anche considerazioni sugli esiti del test pratico e sulla risanabilità dell’impresa. In particolare il piano di risanamento, redatto dall’imprenditore prima o durante la composizione negoziata, deve essere sottoposto ad una analisi di coerenza da parte dell’esperto sulla base della apposita check-list. L’esperto deve inoltre esaminare l’adeguatezza delle strategie e delle iniziative industriali.

Si ricorda inoltre che, nel proseguo della composizione negoziata, la compiuta elaborazione e definizione di un piano in seno alla composizione negoziata non è attività rimessa unicamente al debitore e ai suoi professionisti, ma è un compito ascrivibile allo stesso esperto, nel concerto fra debitore e creditori, sulla base del progetto depositato dall’imprenditore. Su tali basi spetta proprio a detto organo, anche qualora sussistano in quella fase ampi margini di incertezza in ordine alla realizzabilità del progetto di risanamento, coinvolgere ex art. 17, comma 5, terzo inciso, C.C.I. nell’interlocuzione i creditori, supportando l’imprenditore ad elaborare una strategia negoziale efficace ed idonea ad alimentare le trattative coi principali creditori.

Misure protettive incompatibili con la presentazione di un piano di risanamento con finalità meramente liquidatorie

Il prevalente orientamento della giurisprudenza di merito (Tribunale di Bergamo, 15 febbraio 2022; Tribunale di Bergamo 15 marzo 2022, Est. Gelato; Tribunale di Ferrara, 21
marzo 2022 Est. Ghedini) considera la richiesta di conferma delle misure protettive incompatibile con la presentazione di un piano di risanamento con finalità meramente liquidatorie nel quale si preveda, eventualmente anche attraverso la stipulazione di un accordo, il soddisfacimento dei creditori esclusivamente mediante i proventi della dismissione dei beni del debitore. La composizione negoziata della crisi presuppone infatti, come detto, la ragionevole perseguibilità del risanamento attraverso la prosecuzione in continuità (diretta o indiretta) dell’attività d’impresa ed in linea con tale presupposto l’art. 23 CCII non prevede alcuna soluzione “liquidatoria” come sbocco delle trattative della CNC ma solo soluzioni in continuità; anche il concordato semplificato deve ritenersi
strumento accessibile solo nel caso di impossibilità di risanmento attraverso una delle soluzioni individuate dall’articolo 23 commi I e II lettera b) a seguito di fallimento delle trattative comunque condotte secondo buona fede (accertata nel parere reso dall’Esperto ex art 25 sexies CCII); la conferma delle misure protettive all’inizio delle trattative può dunque essere concessa solo a fronte di un piano “in continuità” che, secondo la valutazione prognostica dell’Esperto consenta di approdare, in termini di ragionevolezza, ad un accordo con i creditori o comunque ad una delle suddette soluzioni previste dall’art. 23 CCII.

Per approfondire

COMPOSIZIONE NEGOZIATA DELLA CRISI – Tribunale Salerno, 10 ottobre 2023 – Richiesta di conferma delle misure protettive – Richiesta di concessione inaudita altera parte di misure cautelari – Accoglimento parziale – Divieto temporaneo di negoziazione assegni postdatati – Ammissibilità.