Offerte concorrenti nel concordato preventivo

 Una prima lettura del nuovo art. 163-BIS

Articolo Offerte concorrenti nel concordato preventivo pubblicato su Mysolution|Post e qui riprodotto per gentile concessione dell’Editore

Il recentissimo decreto legge 27 GIUGNO 2015, N. 83, contenente, tra le altre, disposizioni per favorire la concorrenza nel concordato preventivo, è intervenuto nottetempo (è proprio il caso di dirlo visto l’immediata entrata in vigore) a modificare la già tormentata disciplina del concordato preventivo.

Una delle modifiche più rilevanti riguarda la disciplina delle “offerte concorrenti” per l’acquisto di aziende e beni in ogni fase e tipologia di concordato. Il legislatore ha in realtà inteso recepire un orientamento già piuttosto diffuso nei Tribunali italiani e che trova la sua origine nel noto caso “San Raffaele” e dalla posizione assunta in merito dal Tribunale di Milano.

Il caso San Raffaele

Nel caso San Raffaele il Tribunale contesta la struttura classica proposta (NewCo + proposta irrevocabile di acquisto del terzo acquirente accettata dal venditore) ed impone al debitore di svolgere una gara competitiva immediata, prima dell’adunanza dei creditori, per la selezione dell’affittuario dell’azienda in vista della cessione che, come normalmente avviene, sarebbe intervenuta solo dopo l’omologazione del concordato.

Il Tribunale, anche a causa del conflitto di interesse che la Procura della Repubblica ha ripetutamente evidenziato esistere tra la Fondazione e gli acquirenti di NewCo, sostiene testualmente che “… il contratto preliminare in questione, se inteso come strumento finalizzato solo a precostituire una cessione preferenziale di beni del debitore ad un prezzo predeterminato (e in ipotesi particolarmente vantaggioso) a favore solo di predeterminati soggetti… sia assoggettabile ad eventuale invalidazione per violazione o elusione di norme imperative (ex artt. 1343 e 1344 cc ed eventualmente anche in relazione all’art. 186 l.f.), se fra queste dovesse annoverarsi, come pure opina questo Tribunale…, l’art. 182 l.f. in quanto e nella parte in cui tale disposizione normativa sembra disegnare un quadro di modalità liquidatorie – per il caso di concordato per cessio honorum – tendenzialmente finalizzato al massimo realizzo dei cespiti del debitore attraverso modalità competitive di vendita”.

Il nuovo art. 163-bis (Offerte concorrenti).

L’orientamento del Tribunale di Milano è stato recepito dal legislatore.

Quando il piano di concordato comprende una offerta da parte di un soggetto già individuato avente ad oggetto il trasferimento in suo favore e verso un corrispettivo in denaro dell’azienda o di uno o più rami d’azienda o di specifici beni, il commissario è tenuto a valutare, motivando le proprie conclusioni, la congruità dell’offerta, tenuto conto dei termini e delle condizioni della stessa, del corrispettivo e delle caratteristiche dell’offerente. L’offerta e il piano possono prevedere che il trasferimento abbia luogo prima dell’omologazione.

Offerte concorrenti: facoltà non obbligo

Il procedere a richiedere “offerte concorrenti” rappresenta una facoltà del Tribunale che può agire d’ufficio o su istanza del commissario. Non è quindi un obbligo.

Nel caso in cui il commissario ritenga, alla luce di manifestazioni di interesse comunque pervenute, del valore dell’azienda o del bene, che l’offerta contemplata dal piano possa non corrispondere al miglior interesse dei creditori, chiede al tribunale, con istanza motivata, di aprire un procedimento competitivo.

L’offerta e il piano possono prevedere che il trasferimento abbia luogo prima dell’omologazione.

Il tribunale, sentito il commissario, decide sull’istanza ovvero dispone d’ufficio l’apertura di un procedimento competitivo, tenuto conto del valore dell’azienda o del bene, nonche’ della probabilità di conseguire una migliore soddisfazione dei creditori.

Contenuto del decreto che dispone l’apertura del procedimento competitivo.

Il decreto che dispone l’apertura del procedimento competitivo stabilisce:

• le modalità di presentazione di offerte irrevocabili, prevedendo che ne sia assicurata in ogni caso la comparabilita’;
• i requisiti di partecipazione degli offerenti;
• le forme e i tempi di accesso alle informazioni rilevanti;
• gli eventuali limiti al loro utilizzo;
• le modalità con cui il commissario deve fornirle a coloro che ne fanno richiesta;
• la data dell’udienza per l’esame delle offerte;
• le modalità di svolgimento della procedura competitiva;
• le garanzie che devono essere prestate dagli offerenti;
• le forme di pubblicità del decreto.

Il nuovo art. 163-bis prevede inoltre che:

L’offerta diviene irrevocabile dal momento in cui viene modificata l’offerta in conformità a quanto previsto dal decreto del Tribunale e viene prestata la garanzia stabilita con il medesimo decreto. Le offerte, da presentarsi in forma segreta, non sono efficaci se non conformi a quanto previsto dal decreto e, in ogni caso, quando sottoposte a condizione.

Le offerte sono rese pubbliche all’udienza fissata per l’esame delle stesse, alla presenza degli offerenti e di qualunque interessato.

La gara tra gli offerenti

Se sono state presentate piu’ offerte migliorative, il giudice dispone la gara tra gli offerenti.

La gara può avere luogo alla stessa udienza o ad un’udienza immediatamente successiva e deve concludersi prima dell’adunanza dei creditori, anche quando il piano prevede che la vendita o l’aggiudicazione abbia luogo dopo l’omologazione. In ogni caso, con la vendita o con l’aggiudicazione, se precedente, a soggetto diverso da colui che ha presentato l’offerta di cui al primo comma, quest’ultimo è liberato dalle obbligazioni eventualmente assunte nei confronti del debitore e in suo favore il commissario dispone il rimborso delle spese e dei costi sostenuti per la formulazione dell’offerta entro il limite massimo del tre per cento del prezzo in essa indicato.

Il debitore deve modificare la proposta e il piano di concordato in conformità all’esito della gara. La disciplina del presente articolo si applica, in quanto compatibile, anche agli atti da autorizzare ai sensi dell’articolo 161, settimo comma, nonché all’affitto di azienda o di uno o più rami di azienda.

Lettura combinata degli articoli 163 bis e 182 LF

È opportuno approfondire l’impatto della riforma anche attraverso una lettura combinata degli articoli 163 bis e 182 LF (applicabile anche ai procedimenti in corso).

Il nuovo art. 182 l.f. prevede che la disciplina delle vendite competitive è applicabile a tutte le vendite e trasferimenti di beni e aziende posti in essere dopo la domanda di concordato preventivo, quando il piano prevede la cessione dei beni ai creditori.

La nuova disciplina, pur da una prima e sommaria analisi, sembra potenzialmente incidere anche sulla struttura classica del piano di concordato e sulla stessa prassi fino di prevedere un periodo di affitto dell’azienda precedente alla vendita.

L’entrata in vigore

La nuova disciplina dell’art. 163-bis l.fall. è applicabile ai procedimenti di concordato preventivo introdotti dopo l’entrata in vigore del D.L. n. 83/2015, intervenuta con la pubblicazione nella Gazzetta Ufficiale in data 27 giugno 2015.