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Ricostituzione delle riserve fiscali in ipotesi di fusione inversa

Ricostituzione delle riserve fiscali in ipotesi di fusione inversa

Ricostituzione in capo all’incorporante delle riserve fiscali in ipotesi di fusione inversa: può capitare nella pratica professionale in caso di riorganizzazione societaria, di riorganizzazione di gruppo o in caso di LBO di dover approfondire la questione sia sotto il punto di vista fiscale sia sotto il punto di vista contabile e di bilancio.

Sul tema si è espressa recentemente l’Agenzia delle Entrate che ha ribadito, con la risposta all’interpello n. 27 del 4 ottobre 2018.

Principi affermati nella risoluzione n. 62/E del 2017

In tema di ricostituzione in capo all’incorporante delle riserve fiscali in ipotesi di fusione inversa si ritengono applicabili i seguenti principi affermati nella risoluzione n. 62/E del 2017:

  1. in una fusione inversa per incorporazione, a conservarsi è il PNC della società che sopravvive legalmente all’operazione (i.e. incorporante/controllata), il quale non muta in conseguenza dell’operazione, conservando la composizione storica quali-quantitativa, in termini di capitale sociale, riserve di utili e di capitale, che aveva prima della fusione inversa;
  2. sotto il profilo contabile, in caso di partecipazione totalitaria, il PNC post fusione deve essere in termini quantitativi pari a quello complessivo che si sarebbe avuto con la fusione diretta, poiché il valore totale delle società coinvolte è sempre lo stesso (c.d. principio di equivalenza tra fusione diretta e inversa);
  3. le disposizioni di cui ai commi 5 e 6 dell’articolo 172 del TUIR si applicano con riferimento all’eventuale incremento del PNC dell’incorporante avvenuto a seguito della fusione. Pertanto, è a tale differenza da fusione che vanno applicate le citate disposizioni normative.

Effetti fiscali in caso di mancata ricostruzione delle riserve

Ai fini dell’applicazione dell’articolo 172, comma 5, del TUIR le riserve in sospensione d’imposta sono da ricostruirsi in capo alla Controllata-Incorporante al fine di evitarne la tassazione.

Tipicità della fusione inversa

In una fusione inversa il PNC dell’incorporante post fusione può subire una modifica quali-quantitativa quando l’incorporata possiede altri asset, oltre la partecipazione totalitaria nella controllata.

Per approfondire

Ricostituzione in capo all’incorporante delle riserve fiscali in ipotesi di fusione inversa, scarica la risposta all’interpello n. 27 del 4 ottobre 2018 

Il trattamento fiscale delle riserve nella fusione inversa

Il trattamento fiscale delle riserve nella fusione inversa

Stratificazione fiscale del patrimonio netto della società risultante della fusione in caso di fusione c.d. inversa secondo la risoluzione dell’Agenzia delle Entrate n. 62/E

La fusione inversa e i principi contabili internazionali IAS/IFRS

In base ai principi contabili internazionali IAS/IFRS l’operazione di fusione inversa (la società controllata incorpora la società controllante) non configura un’acquisizione in senso economico ma una mera riorganizzazione della struttura societaria tra imprese riconducibili al medesimo gruppo economico (business combination of entities under common control), che non comporta alcuno scambio con economie terze e che non rientra nell’ambito di applicazione dell’IFRS n.3.

Effetti contabili nella fusione inversa

Nella fusione inversa è possibile individuare, a livello contabile, due fasi:

  1. Aggregazione dei patrimoniali delle società coinvolte nella fusione: determina il sorgere di una riserva da “Differenza da fusione” pari al valore del patrimonio netto della controllante-incorporata (che comprende il valore della partecipazione nella controllata-incorporante);
  2. Annullamento delle azioni proprie della controllata-incorporante: nell’attivo dell’incorporante si genera un “Disavanzo da fusione” corrispondente alla differenza tra il valore della partecipazione nella controllata ed il valore del patrimonio netto contabile della controllante.

La fusione con natura di ristrutturazione determina, se non vi è l’intervento di economie esterne, la convergenza del bilancio consolidato con il bilancio individuale.

Effetti contabili secondo  OIC 4

L’OIC 4 prevede che, sotto il profilo contabile, “il complesso economico unificato dopo la fusione non può che avere lo stesso valore, sia che si effettui una incorporazione diretta o una incorporazione rovesciata”; vale a dire che il patrimonio netto post-fusione inversa deve essere uguale al patrimonio netto post-fusione diretta, in quanto il valore complessivo delle due società incorporate è sempre lo stesso.

Tuttavia, l’OIC 4 non fornisce alcuna indicazione in merito alla composizione e alla natura delle singole voci del patrimonio netto.

Quindi, nella fusione inversa si producono gli stessi effetti contabili che si avrebbero nella fusione diretta.

Trattamento fiscale delle riserve nella fusione inversa secondo la risoluzione dell’Agenzia delle Entrate n. 62/E

Come indicato nella risoluzione dell’Agenzia delle Entrate n. 62/E diffusa il 24/05/2017, “si ritiene che, sotto il profilo giuridico formale, il patrimonio netto che si conserva all’esito di un’operazione di fusione sia sempre quello della società che sopravvive legalmente alla fusione, ossia, quello della società incorporante”.

Pertanto, la stratificazione delle voci del patrimonio netto “segue” l’impostazione giuridica della società che sopravvive alla fusione.

Poiché, inoltre, la disciplina fiscale non discrimina tra l’ipotesi di fusione diretta e quella inversa, seguendo l’impostazione giuridica formale dell’art.172 del Tuir, nella fusione inversa troverà applicazione il comma 5 dell’art.172 Tuir.

Il citato comma 5 disciplina il trattamento fiscale applicabile alle riserve in sospensione d’imposta, stabilendo che “Le riserve in sospensione di imposta, iscritte nell’ultimo bilancio delle società fuse o incorporate concorrono a formare il reddito della società risultante dalla fusione o incorporante se e nella misura in cui non siano state ricostituite nel suo bilancio prioritariamente utilizzando l’eventuale avanzo da fusione. Questa disposizione non si applica per le riserve tassabili solo in caso di distribuzione le quali, se e nel limite in cui vi sia avanzo di fusione o aumento di capitale per un ammontare superiore al capitale complessivo delle società partecipanti alla fusione al netto delle quote del capitale di ciascuna di esse già possedute dalla stessa o da altre, concorrono a formare il reddito della società risultante dalla fusione o incorporante in caso di distribuzione dell’avanzo o di distribuzione del capitale ai soci; quelle che anteriormente alla fusione sono state imputate al capitale delle società fuse o incorporate si intendono trasferite nel capitale della società risultante dalla fusione o incorporante e concorrono a formarne il reddito in caso di riduzione del capitale per esuberanza”.

Nel caso in cui la società incorporata non abbia iscritto in bilancio alcuna riserva in sospensione d’imposta, la citata risoluzione n.62/E precisa che “si ritiene che nessun obbligo fiscale deve gravare in tal senso su ALFA (incorporante) post fusione, se non quello di mantenere la stratificazione fiscale che il patrimonio netto aveva ante fusione”.

Alla riserva da “Differenza da fusione” si applica il comma 6 dell’art.172 Tuir, che regola la natura da attribuire all’avanzo da fusione e all’aumento di capitale della società incorporante, il quale stabilisce che “all’aumento di capitale, all’avanzo da annullamento o da concambio che eccedono la ricostituzione e l’attribuzione delle riserve di cui al comma 5 si applica il regime fiscale del capitale e delle riserve della società incorporata o fusa, diverse da quelle già attribuite o ricostituite ai sensi del comma 5 che hanno proporzionalmente concorso alla sua formazione. Si considerano non concorrenti alla formazione dell’avanzo da annullamento il capitale e le riserve di capitale fino a concorrenza del valore della partecipazione annullata”.

Per approfondire

Stratificazione fiscale del patrimonio netto della società risultante della fusione in caso di fusione c.d. inversa secondo la risoluzione dell’Agenzia delle Entrate n. 62/E

LBO e deducibilità degli interessi passivi

LBO e deducibilità degli interessi passivi

Con circolare n. 6/E del 30/03/2016 l’Agenzia delle Entrate fornisce i chiarimenti necessari a risolvere le incertezze interpretative derivanti dalle operazioni di acquisizione con indebitamento, le c.d. Leveraged buy out (LBO). Sviluppando un quadro generale sulla sostenibilità economica e finanziaria dell’operazione di LBO.

Articolo pubblicato su Mysolution| Post e qui riprodotto per gentile concessione dell’Editore

 

Al fine di ridurre i profili di incertezza interpretativa emersi in relazione alle operazioni di acquisizione con indebitamento (di cui si dirà più avanti), la circolare in esame vuole fornire i chiarimenti necessari ad individuare il corretto trattamento fiscale sia dei componenti di reddito connessi alle fonti di finanziamento delle predette operazioni (oggetto del presente articolo), sia dei rendimenti (interessi, dividendi e/o plusvalenze) che sono ritratti in Italia da entità localizzate in altre giurisdizioni UE (e SEE) ed extra UE.

Dall’analisi emerge la liceità fiscale delle operazioni di acquisizione con indebitamento, contribuendo a ridurre le criticità operative che, come segnalato da alcune associazioni di categoria, hanno inciso negativamente sugli investimenti provenienti dall’estero e operati in Italia dagli operatori del cd. “private equity”.

 

Descrizione delle operazioni di acquisizione con indebitamento

Si definisce “operazione di acquisizione con indebitamento” l’acquisizione di un’azienda o di una partecipazione (di controllo o totalitaria) in una determinata società, denominata “target” (“obiettivo” o bersaglio), posta in essere mediante la creazione di un’apposita società veicolo (c.d. SPV – Special Purpose Vehicle – o BidCo o NewCo) che viene finanziata in parte, anche minima, mediante capitale proprio (equity) ed in parte mediante prestiti onerosi (debt).

Tali operazioni di acquisizione con indebitamento (denominate “(merger) leveraged buy-out – MLBO/LBO”), utilizzano, quindi, l’indebitamento come “leva finanziaria” (cd. leverage), ed hanno come obiettivo l’acquisizione di un’impresa (o di una partecipazione) che permetta il controllo della società target.

L’investitore, in principio, costituisce una SPV – un “veicolo di acquisizione”- legalmente separato dalla società target, apportando sia capitale proprio (equity) che capitale di debito, mediante l’accensione di finanziamenti (debt), erogati da soggetti terzi (generalmente istituti di credito) o da entità collegate e/o controllate, utilizzando i fondi ricevuti per l’acquisizione della target. Effettuato il trasferimento delle partecipazioni in capo alla SPV, questa si unisce per incorporazione o fusione inversa con la target company (il soggetto risultante dalla fusione è definito MergerCo), ed i mezzi finanziari necessari per il rimborso del capitale di debito (e dei relativi interessi), ricevuto dalla società veicolo per finanziare l’operazione, sono trasferiti, attraverso un’operazione di riorganizzazione, sugli assets e sui flussi di cassa operativi della società target (attraverso la c.d. tecnica di debt push down).

Le partecipazioni della target company, dopo l’acquisizione e nella fase antecedente alla fusione, rappresentano una garanzia accessoria al rimborso del prestito, essendo concesse in pegno ai sensi dell’articolo 2352 c.c. Dopo la fusione, i finanziatori possono sostituire il pegno su azioni con una garanzia diretta sul patrimonio della società MergerCo.

I finanziamenti ottenuti dalla SPV di norma sono subordinati sia alla creazione della società veicolo sia alla successiva fusione della stessa con la target company, in modo da avvicinare il debito alle attività poste a garanzia del finanziamento, e in grado di generare i flussi di cassa necessari per ripagare il debito.

Gli investitori (ad esempio, i fondi di private equity specializzati nel buy-out) normalmente si specializzano in segmenti di investimento (industria, zona geografica, etc.) ed in particolare quelli che operano nel LBO effettuano operazioni che riguardano principalmente società non quotate, che presentano flussi di cassa idonei a consentire l’implementazione di strategie di massimizzazione del valore che, mediante adeguati interventi, nel breve-medio periodo (3-5 anni) consentano l’ottenimento di un rendimento tramite cessione (exit).

Modalità di deduzione degli interessi passivi

La fusione tra NewCo e target company, ovvero l’esercizio dell’opzione per il regime del consolidato nazionale, di cui agli articoli 117 – 129 del TUIR, consentono la compensazione intersoggettiva degli oneri finanziari connessi al capitale di debito erogato alla SPV.

In particolare possiamo assistere principalmente a due casistiche:

  1. In presenza di fusione, l’onerosità complessiva del debito si “trasferisce” dal reddito imponibile della SPV a quello della MergerCo;
  2. in assenza di fusione, gli oneri finanziari connessi all’indebitamento sono compensati, tra NewCo e Target, mediante l’esercizio dell’opzione per il consolidato fiscale, ai sensi degli articoli da 117 a 129 del TUIR. In tale ipotesi, ai flussi ordinari si affianca un’apposita politica di distribuzione dei dividendi da parte della target alla SPV, per garantire il rimborso delle quote del prestito (ed il pagamento dei relativi interessi).

Le modalità di deduzione degli interessi passivi per i soggetti che rientrano nell’ambito di applicazione dell’IRES sono disciplinate dall’articolo 96 del TUIR.

Articolo 96 – estratto primi 4 commi

Interessi passivi.

In vigore dal 01/01/2016

1. Gli interessi passivi e gli oneri assimilati, diversi da quelli compresi nel costo dei beni ai sensi del comma 1, lettera b), dell’articolo 110, sono deducibili in ciascun periodo d’imposta fino a concorrenza degli interessi attivi e proventi assimilati. L’eccedenza e’ deducibile nel limite del 30 per cento del risultato operativo lordo della gestione caratteristica. La quota del risultato operativo lordo prodotto a partire dal terzo periodo d’imposta successivo a quello in corso al 31 dicembre 2007, non utilizzata per la deduzione degli interessi passivi e degli oneri finanziari di competenza, puo’ essere portata ad incremento del risultato operativo lordo dei successivi periodi d’imposta.

2. Per risultato operativo lordo si intende la differenza tra il valore e i costi della produzione di cui alle lettere A) e B) dell’articolo 2425 del codice civile, con esclusione delle voci di cui al numero 10, lettere a) e b), e dei canoni di locazione finanziaria di beni strumentali, cosi’ come risultanti dal conto economico dell’esercizio; per i soggetti che redigono il bilancio in base ai principi contabili internazionali si assumono le voci di conto economico corrispondenti. Ai fini del calcolo del risultato operativo lordo si tiene altresi’ conto, in ogni caso, dei dividendi incassati relativi a partecipazioni detenute in societa’ non residenti che risultino controllate ai sensi dell’articolo 2359, comma 1, n. 1), del codice civile (3).

3. Ai fini del presente articolo, assumono rilevanza gli interessi passivi e gli interessi attivi, nonche’ gli oneri e i proventi assimilati, derivanti da contratti di mutuo, da contratti di locazione finanziaria, dall’emissione di obbligazioni e titoli similari e da ogni altro rapporto avente causa finanziaria, con esclusione degli interessi impliciti derivanti da debiti di natura commerciale e con inclusione, tra gli attivi, di quelli derivanti da crediti della stessa natura. Nei confronti dei soggetti operanti con la pubblica amministrazione, si considerano interessi attivi rilevanti ai soli effetti del presente articolo anche quelli virtuali, calcolati al tasso ufficiale di riferimento aumentato di un punto, ricollegabili al ritardato pagamento dei corrispettivi.

4. Gli interessi passivi e gli oneri finanziari assimilati indeducibili in un determinato periodo d’imposta sono dedotti dal reddito dei successivi periodi d’imposta, se e nei limiti in cui in tali periodi l’importo degli interessi passivi e degli oneri assimilati di competenza eccedenti gli interessi attivi e i proventi assimilati sia inferiore al 30 per cento del risultato operativo lordo di competenza.

NB: Articolo composto da 7 commi qui riportato solo in estratto.

 

Il quantum di interessi passivi deducibili, assunti così come espressi dal conto economico, è direttamente correlato al risultato della gestione caratteristica.

Gli interessi passivi derivanti dai finanziamenti ottenuti dalla SVP devono essere assoggettati alle ordinarie regole di determinazione del reddito di impresa e, quindi, essere sottoposti sia alle disposizioni relative alla determinazione dei corrispettivi infragruppo (cd. transfer pricing) sia alle ordinarie disposizioni relative alla deducibilità.

In relazione ai rapporti infragruppo, è necessario che gli interessi passivi pattuiti tra il mutuante ed il mutuatario, nel rispetto delle disposizioni sia interne che convenzionali, non eccedano quelli che sarebbero stati pattuiti tra parti indipendenti per operazioni analoghe o similari in condizioni comparabili, cd. arm’s length principle (artt. 110 co. 7 e 9 co. 3 del TUIR; Convenzione e Linee Guida OCSE).

Nell’ambito dei debiti assunti nelle operazioni di LBO, si ritiene che gli interessi passivi relativi ai prestiti contratti dalla SPV per l’acquisto delle partecipazioni della target company, siano, in linea di principio, funzionali all’acquisizione di quest’ultima, sia nell’ipotesi di fusione, sia nella fattispecie in cui la compensazione intersoggettiva degli interessi avvenga mediante l’opzione per il consolidato fiscale.

In altri termini, per i soggetti IRES, gli interessi passivi derivanti da operazioni di acquisizione con indebitamento devono considerarsi, generalmente, inerenti e, quindi, deducibili, nei limiti di quanto previsto dall’art.96 Tuir e dalle regole relative al transfer pricing, ove applicabili.

Tale conclusione si ritiene pienamente sostenibile tanto nell’ipotesi in cui l’operazione di LBO sia posta in essere da un insieme di soggetti (soci e società del gruppo e finanziatori) esclusivamente residenti in Italia, quanto nell’ipotesi di presenza di soci e/o finanziatori non residenti in Italia.

 

Relazione tra operazioni LBO e norme antielusive

In passato, le operazioni LBO sono state considerate, in alcuni casi, con conformi ai principi generali anti-elusivi, sulla base della natura elusiva della loro struttura di investimento.

Si riteneva, infatti, che l’unica finalità della struttura dell’operazione, se pur basata su strumenti leciti (fusione o consolidato fiscale), fosse quella di consentire la deduzione di interessi passivi e lo scomputo di perdite dal reddito della target diversamente non possibile.

La circolare n.6/E del 2016, a tal fine, rileva come “le operazioni di LBO vedono nella fusione (anche inversa) il logico epilogo dell’acquisizione mediante indebitamento, necessario anche a garantire il rientro, per i creditori, dell’esposizione debitoria. Di fatto, la struttura scelta, rispondendo a finalità extra-fiscali, riconosciute dal Codice Civile e, spesso, imposte dai finanziatori terzi, difficilmente potrebbe essere considerata finalizzata essenzialmente al conseguimento di indebiti vantaggi fiscali. Pertanto, le contestazioni formulate sulla base del principio del divieto di abuso del diritto o sulla base dell’articolo 37-bis del d.P.R. n. 600 del 1973, ovvero dell’articolo 10-bis della legge n. 212 del 2000, in relazione al vantaggio fiscale conseguito attraverso la deduzione degli oneri finanziari, per effetto del debt push down, dovranno essere riconsiderate dagli Uffici ed eventualmente abbandonate, salvo che, nei singoli casi, non si riscontrino altri specifici profili di artificiosità dell’operazione, così come posta in essere nel caso concreto, come nel caso in cui all’effettuazione dell’operazione di LBO abbiano concorso i medesimi soggetti che, direttamente o indirettamente, controllano la società target”.

Di conseguenza, in tutti i casi in cui sia possibile dimostrare che le eccedenze di interessi passivi indeducibili e di perdite (di cui si chiede il riporto) siano esclusivamente quelle relative ai finanziamenti ottenuti dalla SPV per porre in essere un’operazione di acquisizione con indebitamento, non troverà applicazione la disposizione di cui all’articolo 172, comma 7, del TUIR.

 

Per approfondire

Scarica la CIRCOLARE N. 6 /E DEL 30/03/2016

 

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